۱) ضمان درک ناشی از خود عقد و معاوضه است و کسی دراینجا ضامن نمی شود.
۲) ضمان درک ویژه بیع هم نیست و در هر عقد معاوضی جریان دارد.
۳) منحصر در بحث استحقاق هم نیست.
۴) با ضمان عهده فرق می کند.
از مباحث ارائه شده، این نکته استنباط می شود که ضمان درک ناظر به عقدی معوض است و اینکه مفهوم و معنای آن را، در قالب ضمان معاوضی ارائه کردیم به همین دلیل است ، در واقع، در بیع، بایع در اثر عقد مالک ثمن می شود و مشتری مالک مبیع و هر دو نفر موظف به قبض و اقباض در روابط خویش هستند و این تعهد از آثار بیع می باشد.
در قصد مشترک طرفین، این دو تملیک، موجود یگانه ای را بوجود می آورد بنحوی که هر کدام از آنها بدون دیگری، واجد اثر حقوقی نخواهد بود ، حال اگر یکی از عوضین مال غیر در آید، طبیعی است که اساس تبادل قرارداردی بر هم می ریزد و لذا تملک عوض دیگر هم مقدور نخواهد بود و تسلیمی هم که ضمن چنین عقدی صورت یافته، تسلیم صحیح و قانونی نبوده، و متصرف مال، استحقاقی در نگهداشتن آن ندارد و به حکم قانون، موظف است که آنرا به صاحبش مسترد نماید.
در فرض ما هم بایعی که مال غیر را فروخته و ثمن را گرفته است، به استفاده بلاجهت مشغول است و لذا طبق قانون، باید فورا ثمن را به خریدار عودت دهد ، ماده ۳۹۰ هم بر همین اساس می گوید : اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است ،،،)) چرا که دلیلی بر تصرف بایع در ثمن وجود ندارد.
آنچه گفته شد، مبین اختصاص ضمان درک به عقود معوض است چه در عقود غیر معوض، تبادلی وجود ندارد و آنچه تملیک می شود، یکجانبه است و عوضی برای آن متصور نیست ، نتیجتا ضمان درک هم حاصل نمی شود و به فرض هم که مال موضوع عقد غیر معوض، مستحق للغیر در آید، احکام خاص خود را می طلبد که باید در جای خویش بررسی شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اما با توجه به مجموع مطالب فوق، آیا تصور مستحق للغیر در آمدن مورد عقد در سایر عقود معوض جز بیع و در نتیجه، تحقق ضمان درک، نامقدور است ؟
یکی از مصداقهای دیگر عقد معوض، عقد اجاره است ، حال فرض می‏کنیم که (الف) مال (ب) را به (ج) اجاره می دهد و پس از مدتی مستحق للغیر بودن ملک و تبعا منافع آن، مسجل می گردد ، بخاطر تصور طرفین مبنی بر اینکه عقد صحیح واقع شده است، عوضین رد و بدل شده و (الف) کل مال الاجاره را از (ب) دریافت کرده است ، حال اگر صاحب ملک با رد عقد اجاره غیر نافذ، مال خویشتن را از (ب) استرداد کند، آیا دلیلی بر باقی ماندن مال الاجاره نزد (الف) وجود دارد ؟ و آیا موخر می تواند از رد آن به مستاجر، امتناع ورزد ؟
مسلما خیر، چرا که او با تملیک ظاهری منافع مال غیر به مستاجر و بدون هیچ استحقاقی، متصرف مال الاجاره شده و ناچار است آنچه را که به ناروا استیفاء نموده است مسترد نماید.
در واقع، آنچه در مورد ضمان معاوضی و قصد طرفین بر تبادل عوضین در بیع گفته شد، بی هیچ اشکالی بر اجاره نیز قابل انطباق است و اینکه در بیع، عین تملیک می شود و در اجاره منافع انتقال می یابد، اشکالی بر اصل مطلب یعنی اجرای قواعد ضمان درک وارد نمی کند و حتی اگر مالک منافع و مالک اصل مال، متفاوت باشند و فضول منافع را اجاره دهد، به اعتبار مالکیت منافع، مال مستحق للغیر در آمده و آنچه که فضول دریافت داشته، قابل استرداد از سوی مستاجر است و مبنای استرداد نیز، فساد عقد و لذا الزام قانونی موجر به رد اجاره بها به صاحب آن می باشد.
آنچه گفته شده، به عقد معاوضه هم قابل تسری است ، به موجب ماده ۴۶۴ ق،م، معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی را می دهد به عوض مال دیگر که ازطرف دیگر اخذ می کند، بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد.
معاوضه از جهت تبادل عوضین، شباهت زیادی به بیع دارد و وجه آن افتراق آن دو در همین نکته خلاصه می شود که از دید طرفین، مبیع و ثمن مورد معامله قرار نمی گیرد ، بدینسان ملاک تمیز این دو عقد، اصولا قصد طرفین است که به بیع نظر داشته اند یا معاوضه و می دانیم که قصد طرفین هم از واژه های استعمال شده و اوضاع و احوال انعقاد عقد، قابل استنباط است.
به موجب ماده ۴۵۶ ق ، م (( در معاوضه، احکام خاصه بیع جاری نیست ))، بر طبق مفهوم مخالف این ماده، تمام احکام بیع که خاص طبیعت آن نباشد، در معاوضه نیز سریان می یابد، پس مواردی مثل خیارات مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مختص بیع است، در معاوضه جاری نمی شود و لذا سایر خیارات بدون اشکالی، در عقد معاوضه هم اجرا می گردند ،^[۳۴] حال ضمان درک، جزء کدام دسته است، آیا از قواعد خاصه بیع است یا جزء قواعد عمومی معاملات بشمار می رود ؟
با تحلیلی که از اختصاص ضمان درک به عقود معوض ارائه شد، در اجرای آن در معاوضه نیز اشکالی به نظر نمی رسد، لذا اگر بعد از مدتی از انعقاد معاوضه، تعلق معوض به غیر ثابت شود و او با رد معاوضه، مال خویش را پس بگیرد، عوض متقابل معوض نیز قابل استرداد است چه دلیلی بر ابقاء آن نزد طرف مقابل نیست ، پس ضمان درک در سایر عقود معوض نیز جریان دارد و خاص بیع نیست و باید پذیرفت که مواد قانون مدنی به عنوان مثال و بنابر سنتی که قواعد عمومی معاملات را در بیع مطرح می کرده اند، نوشته شده است و این نافی جریان احکام، در موارد مشابه نیست.
 ۳-۴ ضمان درک وعقد شبیه معوض
یکی از عقود معینه که در قانون مطرح شده، عقد قرض می باشد وقرض عقدی شبه معوض است، به موجب ماده ۶۴۸ ق ، م : ((قرض عقدی است که به موجب آن، احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آنرا از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد، مثل یا قیمت یوم الرد را بدهد )) .
تملیکی بودن عقد فرض در فقه پذیرفته شده است، اما اینکه قرض عقدی رضایی است یا عینی دیگر، صرف توافق طرفین، ناقل مالکیت مال نیست و عنصر قبض نیز ضروری است . ^[۳۵]
با اینحال قانون مدنی از قول مشهور پیروی نکرده و قرض را عقدی رضایی قلمداد کرده است مضافا به اینکه اصل رضایی بودن عقود، قاعده حاکم بر تمام قراردادها است مگر اینکه در هر مورد، دلیل خلاف اصل موجود باشد ، همچنین از تعریف قرض در ماده ۶۴۸، معوض بودن عقد قرض به مفهومی خاص قابل حصول است بدین ترتیب که، قرض مثل سایر عقود معوض تملیکی، مبتنی بر مبادله نیست ، در بیع دو مال مجزا به عنوان مبیع و ثمن مورد معامله واقع می شود و اصولا بیع فرد اجلای عقد مغابنه است، هر طرف سعی می کند در ازای آنچه که می دهد، مالی با ارزش تر تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود ، به عبارت دیگر، در بیع دو تملیک انجام می شود که اراده مشترک طرفین آن دو را به هم متصل کرده و مفهوم مبادله را بوجود آورده است، اما در قرض چنین رابطه تقابلی مشهود نیست، در واقع در قرض، تملیک مالی انجام می گیرد و در مقابل وام گیرنده، نسبت به مثل یا قیمت آن، مشغول الذمه می شود و اساس آن بر مغابنه نیست .
پس در قرض، شخصی مقداری از اموال خود را به دیگری تملیک می کند و مقترض به موجب عقد، متعهد به رد مثل یا قیمت آن می شود منتها اگر مورد قرض عین معین نباشد و مال کل به قرض داده شود، مالکیت آن با صرف عقد قرض انتقال نمی یابد و تحقق قبض نیز، شرط ضروری است و لذا باید بر آن بود که حکم ماده ۶۴۸ که ناظر به تملیکی بودن قرض است، در خصوص عین معین است.
اکنون با توجه به آنچهکه گفته شد، اگر پس از انعقاد قرض، عین معین قرض داده شده، مستحق للغیر درآید، آیا مقرض ضامن درککه آن خواهد بود ؟ و باید مثل یا قیمت را که ازمقترضگرفته به او برگرداند ؟
به نظر می رسد که بتوان در عقد فرض هم قائل به جریان ضمان درک شد، به موجب ماده ۶۵۱ ق،م که در فقه نیز سوابق روشنی دارد.^[۳۶]
((و اگر برای اداء قرض به وجه ملزمی اجلی معین شده باشد، مقترض نمی تواند قبل از انقضاء مدت، طلب خود را مطالبه کند )).
آنچه از این ماده قابل استنباط است این است که تعیین مدت لازم دیگری بیاید ولی اگر چنین امری صورت نگرفته و شرط مدت ضمن خود عقد قرض بیاید یا اصولا در این مورد هیچ شرطی مطرح نشود، مقرض می تواند هرگاه بخواهد اجرای تعهد مقترض را از او بخواهد و همانطور که در فقه هم پذیرفته شده، مقترض نیز می تواند هر زمان که مایل باشد، دین خود را اداء کند.
بنابراین اگر پس از قرض، مشخص شود که مال به عقد فضولی، انتقال یافته است و مالک نیز این انتقال را تنفیذ نکند، می توان مال خویش را از مقترض و اگر مقترض پس از عقد قرض، خواه به درخواست مقرض فضول و یا به میل خویش، مثل یا قیمت را رد کرده باشد، پس از ثبوت استحقاق غیر در عین مقروضه، می تواند به فضول رجوع کند و آنچه را که پرداخته، مسترد دارد و اگر پس از قرض، خواه به علت شرط اجل به وجه ملزم یا به دلیل عدم مطالبه مقرض، مثل یا قیمت را نداده باشد، طبعا ضمان درک ایجاد نمی شود.
در واقع آنچه مهم به نظر می رسد، مستحق للغیر در آمدن عوض قراردادی پس از قبض ما به ازای آن است، خواه عقدی که به موجب آن، عوضین رد و بدل شده اند مثل بیع، معوض به معنای واقعی باشد یا اینکه اجرای تعهدات در راستای عقدی (( شبه معوض )) صورت پذیرفته باشد.
در هر حال از آنجا که پس از ثبوت مستحق للغیر بودن مال قرض داده شده، موجبی برای باقی ماندن مثل نزد مقرض نیست، طبق قانون باید آنرا به مقترض، مسترد کند و این همان ضمان درک او می باشد.
۳-۵ ضمان درک و عقد غیر معوض
از اوصافی که تاکنون برای ضمان درک، بیان کرده ایم، به وضوح بر می آید که این ضمان در عقود غیر معوض، تحقق نمی یابدزیرا و آن عبارت از عقدى است که یکى از طرفین مالى را بدیگرى می دهد و یا تعهدى در مقابل او می نماید، چنانکه در هبه می باشد که یکى مال خود را بدیگرى می بخشد. انتقال مال در هبه فقط از طرف واهب است بدون آنکه عوض در مقابل گرفته باشد و علت انتقال آن متمول نمودن متهب می باشد که علاقه و محبت واهب باو موجب آن شده است^[۳۷]
طبیعتاً عقد غیر معوض داراى یک مورد بیش نیست، ولى میتوان با درج نمودن شرط در ضمن عقد مزبور، آن را بصورت عقد معوض در آورد، چنانکه پدر خانۀ خود را که به پسر می دهد، با او شرط کند که پسر اتومبیل خود را به پدر بدهد. عقد مزبور اگر چه بصورت معوض است ولى آثار عقد معوض را بخود نخواهد گرفت، زیرا داشتن دو مورد در عقد معوض رکن اساسى عقد معوض است و در عقد غیر معوض یک مورد (که مورد عقد است) رکن اساسى می باشد و مورد دیگر (که مورد شرط است) جنبۀ فرعى دارد. شرح آن در بیان شرائط ضمن عقد خواهد آمد.
در عقد غیر معوض فقط یکی از طرفین مورد معامله ای ارائه می کند مانند عقد هبه ودرتعریف عقد هبه. طبق ماده ۷۹۵ ق.م:
((هبه عقدی است که به موجب آنیکی نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند تملیک کننده را واهب وطرف دیگر رامتهب ومالی را که مورد هبه است عین موهبه می گویند))
مثلا من می گویم کیف خودم را به شما هبه می کنم.شما در مقابل آن مالی نمی دهید یا عملی انجام نمی دهیدپس عقد غیر معوض است.
اما اگر عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض باشد چطور؟
یکی از تقسیم بندی های عقد،عقد مطلق و عقد مشروط بوده است،حال عقد هبه هم می تواند مطلق یا مشروط باشد مثلا من کیفم را به شما هبه کردم شما هم قبول کردید؛این عقد عقدی غیر معوض و مطلق و غیر مشروط است.
اماممکن است در عقد هبه که غیر معوض است شرطی گنجانده شود؛مثلا کیفم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکارتان مال من شود یا به شرطی که خانه مرا نقاشی کنیدآیا در اینجا عقد معوض خواهد بود؟ یا نه عقدی غیر معوض است؟
جواب این است که عقد غیر معوض است چون ماهیت عقد غیر معوض است و شرط جزء ارکان عقد نیست چون بودن یا نبودنش تاثیری در بوجود آمدن عقد ندارد.و چون جزء ارکان عقد نیست ما نمی توانیم بگوییم که عقد معوض است در واقع عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض از نظر ماهوی متفاوت است.و این تفاوت در چند جهت خودش را نشان می دهد.مشروط به شرط عوض یعنی شرط گنجانده شده دادن یک مال یا انجام دادن یک عمل باشد.چون ممکن است از نظر دیدگاه عموم این دو شبیه به هم باشد.
وشرط اینکه اگر چه ضمن هبه مطرح می شود ولی قراردادی با آثار ویژه خویش است جز اینکه طرفین بر مبنای رویه عملی در انعقاد عقود، آنچه را که مایلند در مورد حدود تعهدات خویش در نظر بگیرند، ضمن عقد و در قالب شرط، عنوان می کنند ، پس اگر بعد از مدتی، مستحق للغیر بودن مال موهوبه، محقق شود و مالک عین مال خویش را از متهب مسترد نماید، واهب بر مبنای قرارداد، خاص خود یا متهب، در برابر او ضامن می باشد درآید، ضمان درک متوجه واهب نخواهد بود چرا که مالی از متهب نگرفته و در واقع عوضی دریافت نداشته تا حال فساد عقد مسجل شده است، ملزم به رد آن باشد.
اما نکته ای که به ذهن خطور می کند، این است که آیا می توان واهب را از طریق شرط ضمن عقد، ضامن درک عین موهوبه قرار دارد ؟
وبا توجه به ماده ۱۰ ق ، م، به نظر نمی رسد که مانعی در این وجود داشته باشد، بدین شکل که شرط شود در صورت مستحق للغیر در آمدن عین موهوبه، واهب ضامن موضوع هبه باشد یا تعهد کند که خسارات ناشی از محروم ماندن متهب از هبه را جبران کند چرا که عدم ضمان واهب از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست، قاعده مربوط به عدم ضمان واهب در هیچ متنی نیامده و باید آنرا ناشی از محروم ماندن متهب از هبه جبران کند چرا که عدم ضمان واهب از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست ، قاعده مربوط به عدم ضمان واهب در هیچ متنی نیامده و باید آنرا ناشی از اراده ضمنی طرفین دانست، پس بوسیله شرط می توان خلاف این استنباط اخلاقی و مبتنی برغلبه را اعلام کرد.
البته بر تحلیل فوق می توان خرده گرفت که ضمان درک ناشی از فساد عقد است و در فرضی که ثابت شود عقد هبه به علت مستحق للغیر بدون مال موهوبه، فاسد است، شرط ضمن آن هم فاسد خواهد بود و لذا بی اثر شود ، ولی در مقام پاسخگویی می توان گفت که شرط ضمان درک برای واهب، در اینجا، شرطی مستقل از هبه بوده و در واقع برای حالتی است که فساد عقد محقق شود و در این هنگام، مفاد آن به عنوان یک رابطه حقوقی خاص بین طرفین محترم و لازم الوفاء می باشد.
۳-۶ شمول مستحق للغیر در آمدن مبیع
قبل از ورود در اصل بحث، توجه به یک نکته امرى ضرورى و لازم است و آن عبارت است از اینکه: در شرایط متعاملین قبلا گفتیم که اگر بخواهد بیع صحیح و نافذ باشد یا باید بایع مالک مبیع باشد و یا مأذون از قبل مالک و یا ولىّ و قیم مالک باشد وگرنه معامله صحیح و نافذ نخواهد بود، بلکه مصداق بیع فضولى بوده و محتاج به اجازۀ مالک است. بنابراین، اگر کسى مال دیگرى را بفروشد (اعم از آنکه براى خود بفروشد یا براى مالک) و صاحب مال آن معامله را اجازه نکند مى‌تواند آن مال را از دست مشترى بگیرد و مشترى در این صورت که مبیع مستحق للغیر درآمد مى‌تواند به بایع مراجعه کرده و ثمن را از او بازپس گیرد^[۳۸] البته این نوع معاملات غالبا به وسیلۀ غاصبین انجام مى‌گیرد.
بنابراین هرگاه قسمتی از مبیع مستحق للغیر برآید، در اینصورت عقد واحد به اعتبار تعدد مورد معامله، به دو عقد صحیح و باطل تجزیه می‏شود (قاعده انحلال عقد واحد بعقود متعدد) و نسبت به سهم فروشنده صحیح و نسبت به سهم خریدار باطل می‏شود، و فروشنده موظف به رد بخشی از ثمن که در مقابل مبیع متعلق بغیر قرار گرفته است خواهد بود و خریدار نیز، اگر از استحقاق غیر نسبت به مبیع بی اطلاع باشد، می‏تواند بیع را نسبت به تمام مبیع بر هم بزند (خیار تبعض صفقه) و در این صورت فروشنده ملزم به رد تمام ثمن خواهد بود، بنابراین مبنای ضمان درک نسبت به قسمتی از مبیع که مستحق للغیر در می آید همانند موردی است که تمام مبیع مستحق للغیر برآمده است.
در قانون مدنی ضمان درک ناظر به موردی است که مبیع مستحق در آید به عبارت دیگر، در اثر تعلق مال به غیر، مالکیت مبیع به خریدار منتقل نشود ، اکنون باید دید که آیا واقعا شمول مستحق للغیر در آمدن، محدود به مبیع و عدم انتقال حق مالکیت آن است یا قلمرویی وسیعتر دارد ؟ و آیا مستحق للغیر در آمدن مبیع به نحوی که باعث ضمان درک شود، در عین خاصی متجلی شود یا اینکه از این حیث خصوصیتی وجود ندارد ؟
گفتیم که مسألۀ مورد بحث ما در باب معاملات غاصبین و معاملات فضولى مصداق پیدا مى‌کند؛ زیرا وقتى بایع مالک مال نبوده و مالک اصلى نیز معامله را امضا نکرد قهرا مبیع مستحق للغیر در آمده و از دست مشترى گرفته مى‌شود.
اینجاست که گفته مى‌شود بایع ضامن درک مبیع است و مقصود از ضمان نیز ضمان معاوضى است^[۳۹]. قانون مدنى در این رابطه مى‌گوید: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلّا یا جزءا مستحقّ للغیر درآید، بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»، (مادّۀ ۳۹۰ ق. م)
«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى به وجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز‌ برآید»، (مادّۀ ۳۹۱ ق. م)وهمچنین در مورد اخذ به شفعه پس از وقوع بیع صحیح و حصول اثر آن که انتقال مالکیت مبیع از بایع به مشترى است، اعمال مى‌گردد، این مسأله به ذهن خطور مى‌کند که اگر مبیع از آن دیگرى بود چه کسى در مقابل شفیع، ضامن درک مبیع است و آیا ضمان درک بر عهده بایع است یا مشترى؟
قانون مدنى در ماده ۸۱۷ مقرر داشته: «در مقابل شریکى که به حق شفعه تملک مى‌کند، مشترى ضامن درک است، نه بایع، لکن اگر در موقع اخذ به شفعه، مورد شفعه هنوز به تصرف مشترى داده نشده باشد، شفیع حق رجوع به مشترى نخواهد داشت».