در صورتی که بطلان عقد برای جبران ضرر کافی نباشد می توان تقاضای جبران ضرر و زیان کرد . .
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
فصل چهارم - اثر اکراه در قراردادها:
در کلیه نظام های حقوقی اثر اراده در فرایند شکل گیری قراردادها و بلکه در کلیه اعمال حقوقی پذیرفته شده است ، منتها اراده زمانی اثر دارد که مطابق با شرایط مورنظرقانونگذارباشد .
یکی از نکات جنجال بر انگیز در قراردادها اثر اکراه بر اراده و به تبع در قراردادها است . با توجه به این که اراده در نظام حقوقی ایران به تبع از فقه امامیه مرکب از قصد و رضا است و این امر رابطه مستقیمی با اثر اکراه دارد . اثر اکراه در حقوق اسلام وایران متفاوت از حقوق فرانسه وکشورهایی که از آن در قانونگذاری الهام گرفته اند می باشد . به همین علت اثر معامله ی اکراهی در فقه و حقوق مدنی ایران، حقوق فرانسه وحقوق مصر در سه مبحث جداگانه ذکر می شود و سپس در مبحث آخر به مقایسه آن ها پرداخته می شود .
مبحث اول- اثر اکراه در فقه و حقوق مدنی ایران :
در یک مورد به اتفاق نظر همه ی فقها معامله اکراهی صحیح و نافذ است و آن در صورتی است که مکره تکلیف به امری داشته باشد، مانند تکلیف به فروش مال در زمان قحطی.
در موردی نیز فقها اتفاق نظر در بطلان معامله اکراهی دارند و آن زمانی است که اکراه به حدی باشد که قصد را از بین ببرد.[۴۵۹] معامله مکره در این حالت مانند معامله ی فرد مست و مجنون باطل است. همانطورکه رضای بعدی ولی در مورد صغیر غیرممیز و مجنون مؤثر نیست، رضای مالک هم بعد از رفع مستی و اکراه فاقد اثر حقوقی است. در عقد نکاح هم اگر یکی زوجین بعداز زوال کره عقد را اجازه دهد عقد نافذ است مگر این که اکراه به حدی باشد که عاقد فاقد قصد باشد.[۴۶۰]
در غیر مورد اتفاق، این بحث وجود دارد که آیا اکراه موجب عدم نفوذ معامله است یا بطلان آن؟ آیا مکره فقط لفظ ومدلول را بیا ن می کند، یعنی قصد انشا ءنمی کند ؟یا قصد انشاء دارد اما راضی به آن نیست ؟
پاسخ مسأله بستگی به این دارد که تیررس اکراه قصد باشد یا رضا؛ به عبارت دیگر اکراه مؤثر بر چه رکنی از اراده است ؟ بر حسب اختلاف نظر فقها مطالب در دو گفتار زیر طرح و بررسی می شود :
گفتار اول- نظریه بطلان. گفتار دوم- نظریه عدم نفوذ .
.
گفتار اول- نظریه بطلان :
در این گفتار پس از طرح نظریه بطلان و دلایل معتقدین به آن به بررسی این نظریه پرداخته می شود .
الف- طرح نظریه بطلان :
برخی از فقها مکره را فاقد قصد می‌دانند[۴۶۱] وطبق قاعده با فقدان قصد، عقد را باطل می‌شمارند و می‌گویند در مکره چیزی که دلالت بر قصد کند، وجود ندارد؛ چون صیغه عقد در صورتی که با اکراه همراه باشد کاشف از قصد نیست. در عاقد باید چیزی که کاشف از نقل ملک ( برای مثال در بیع) است وجود داشته باشد در حالی که با وجود اکراه چنین قرینه‌ای وجود ندارد ( و به عکس قرینه وجود دارد که ظاهر کلام در آنچه نشان می‌دهد نیست)، پس معامله عرفی بر آن صدق نمی‌کند.
قصد لفظ اولین قصد است. برای انجام عقد قصد الفاظ ضروری هستند و هر عقدی لفظ خاص خود را دارد. کسی که مست یا خواب است قصد لفظ ندارد. این گروه معتقدند: «مکره مانند خواب و مست اصلاً قصد لفظ ندارد».[۴۶۲]
ب- دلایل نظریه بطلان :
کسانی که معامله اکراهی را باطل دانسته‌اند یکسان نیاندیشیدهاند و در مجموع دلایلی را به شرح زیر اعلام کرده‌اند:
۱- وجود اجماع و حدیث رفع :
نص و اجماعی بر صحت عقد مکره وجود ندارد و به عکس به دلیل اجماع و روایت، عقد مکره باطل است.[۴۶۳]
از جمله دلایلی که دلالت بر بطلان بیع مکره می‌کند حدیث معروف «رفع» از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) است. در این حدیث آمده است: «رفع عن امتی … ما استکرهوا علیه» یعنی اصل عمل اکراهی برداشته شده است.[۴۶۴]
این گروه معتقدند حدیث رفع اختصاص به احکام تکلیفی ندارد؛ بلکه احکام وضعی را نیز دربرمی‌گیرد.
۲- عدم شمول «اوفوا بالعقود» بر معامله مکره :
دلیل اوفوا بالعقود شامل عقد مکره نمیشود زیرا مقصود از عقد، عقد صحیح است و اگر گفته شود این عقد بعد از اجازه صحیح است، باید دلیل واضحی ارائه شود در حالی که چنین دلیلی وجود ندارد.[۴۶۵]
۳- عدم شمول مطلقات بر عقد مکره :
مطلقات «احل الله البیع» و «الصلح جائز» و مانند آنها شامل عقد مکره نمی‌شوند؛ مکره در چیزی که قصد می کند اختیار ندارد .پس عقد مکره تحت مطلقات نمی‌رود.[۴۶۶]
۴- عدم تشکیل عقد به علت فقدان رضا :
در مفهوم عقد، رضا اخذ شده است؛ وقتی رضا وجود ندارد عقدی هم تشکیل نمیشود.[۴۶۷]
۵ -عدم تشکیل عقد به علت جریان اصول عملیه :
چون دلیل قطعی و ظنی بر صحت عقد مکره وجود ندارد، می توان گفت به مقتضای اصولی همچون استصحاب، عدم نقل و انتقال، عدم صحت و اصل بقای مالکیت، عقد مکره باطل است.[۴۶۸]
۶- به حکم عرف معامله مکره معامله نیست :
در عقدی مانند بیع، اراده نقل و انتقال ملک باید همراه با قصد باشد … در حالی که با اکراه چنین قصدی حاصل نمیشود.[۴۶۹] (اصل عدم قصد)
به حکم عرف، قصد نقل یا ذکر لفظی که ظاهر در قصد نقل باشد یا عملی که همراه با عدم علم به عدم قصد باشد، ضروری است؛ در حالی که ثبوت قصد نقل از ضروریات است؛ زیرا مجرد لفظ بدون قرائن حاکی از قصد، کافی نیست و دلیلی هم بر اعتبار صرف وجود لفظ دیده نمیشود .[۴۷۰]
بدون تردید نه تنها اکراه مغایر با ظهور قصد است؛ بلکه ظاهر در خلاف آن است. بنابراین با اکراه، معامله منعقد نمیشود.[۴۷۱] هیچ عملی بدون قصد، اثر ندارد[۴۷۲] اکراه مکره باعث می‌شود که قصد نکند و به همین علت است که بیع تلجئه[۴۷۳] را در حکم بیع مکره دانسته‌اند. چنین بیعی صوری است و هیچ وجهی برای واقعی نبودن بیع، جز عدم اراده عقد وجود ندارد.[۴۷۴]
۷- تشابه عقد مکره با عقد کودک :
در خصوص این امر که در معامله مکره مانع وجود دارد و قابل رفع است، باید گفت:یک: تنها عدم مانع کافی نیست بلکه باید مقتضی هم وجود داشته باشد؛ در حالی که در معامله مکره، در وجود مقتضی تردید است چراکه نمی‌دانیم شرعاً و عرفاً بیع هست یا خیر.[۴۷۵]
دو: مکره، کودک غیرممیز و هازل در مقتضی و مانع مشترک هستند؛ مانع از صحت عقد، عدم اعتبار عقد به نفسه است (هرچند که وجه عدم اعتبار در این موارد متفاوت است) که در همگی مشترک میباشد. مقتضی نیز مشترک است چون همگی مشمول دلیل «لزوم عقد» بعد از رضا هستند. اگر این دلیل را عام فرض نماییم به گونه‌ای که هر دو عقد معتبر و غیرمعتبر را شامل گردد، باید عقد کودک و هازل را نیز شامل شود. و اگر نزد قانونگذار، دلیل، خاص عقود معتبر باشد، عقد مکره را نیز نباید شامل شود.[۴۷۶]
۸- تشابه عقد مکره با عقد هازل :
اگر بیع مکره با رضایت لاحق صحیح شود، بیع هازل نیز با لحوق رضا باید مؤثر شود (اللازم باطل فالملزوم مثله). چون در هر دو قصد انشای مدلول وجود ندارد.[۴۷۷]
چنین ملازمه‌ای باطل است؛ زیرا این اجماع وجود دارد که بیع هازل با اجازه بعدی هم صحیح نمیشود. پس بیع مکره نیز باید باطل و اجازه بعدی در آن بی اثر باشد.[۴۷۸]
۹- عدم تشابه عقد مکره با عقد فضولی :
عقد مکره مانند عقد فضولی نیست، موافقان تأثیر اجازه، عقد فضولی و مکره را با هم قیاس کرده‌اند در حالی که این دو شباهت ندارند و به دلایل زیر، این قیاس باطل است:[۴۷۹]
۹-۱- دلیل صحت عقد فضولی از طریق عامه ، حدیث عروه بارقی است که نصوص شیعه در ظاهر ، خلاف آن است.
۹-۲- اگر از مدارک عقد فضولی چشمپوشی کنیم، در بیع فضولی برخلاف عقد مکره، عرفاً قصد نقل و انتقال وجود دارد.
۹-۳- ادله فضولی تعبدی هستد و در مورد مکره جاری نمی‌شوند.
۹-۴- در عقد فضولی قصد وجود دارد؛ برخلاف مکره که قصد ندارد و به همین علت است که برخی رضا را کاشف از صحت عقد دانسته‌اند.
۹-۵- قیاس مکره با فضول قیاس مع الفارق است. در عقد فضولی مزیتی است که در عقد مکره نیست. در عقد فضولی عاقد با طیب نفس معامله می‌کند و کسی فضول را مجبور به معامله نمی‌کند؛ اما در بیع اکراهی عاقد با کراهت عقد می‌کند پس عقد مکره اولویتی ندارد.[۴۸۰]
۱۰- لزوم مقارنت رضا با عقد :
۱۰-۱- در صحت معامله نه تنها طیب نفس مالک لازم است، بلکه مقارنت آن با خود معامله شرط است؛ یعنی معامله هنگامی صحیح است که همزمان با انشای عقد و ایقاع، طیب نفس هم باشد و در عقد مکره چنین مقارنتی وجود ندارد پس رضای بعدی هم مؤثر نیست.[۴۸۱]
۱۰-۲- در مقابل این ادعا که بر مقارنت رضا (از طرف مالک یا عاقد) با عقد، دلیلی وجود ندارد، باید گفت: قصد بر انجام کاری هنگامی محقق می‌شود که رضا همراه با آن کار باشد و از نصوص این مقارنت بهدست می‌آید. [۴۸۲]
