در پی ادامه بحث درماده ۱۱۸۲ و ۱۱۸۴ می توان درباره سقوط ولی قهری به این موضوع اشاره کرد که این قاعده مبتنی بر احترام بیش از حد به سنت پدرسالاری است. در خانواده پدرسالاری عزل پدر یا جدّ پدری از ولایت و کوتاه کردن دست او از کار فرزند محجورش، مخصوصا اگر ولی قهری منحصر باشد، امری خطیر وشاید از لحاظ احساسات جامعه غیر قابل تحمل باشد. از این رودر نظام قانون مدنی، در این مورد به ضمّ امین اکتفا شده است وعزل ولی قهری منحصر ظاهراً مجوزی ندارد، درحالی که گاهی مصلحت محجور اقتضا می کند که ولی قهری خائن یا نالایق از کار محجور برکنار وشخص دیگری به جای او تعیین گردد. به هر حال اگر به ظاهر قانون مدنی پایبند باشیم، از این لحاظ قابل انتقاد است ونیاز به اصلاح دارد.
البته رویه قضایی، با تفسیری شجاعانه وبر اساس مصلحت جامعه وفقه اسلامی می تواند این مشکل را حل وعزل ولی قهری منحصر را درمواقع ضرورت بپذیرد. در تایید این نظر می توان گفت: قانون عزل ولی قهری را درصورت ثبوت خیانت یا عدم لیاقت به صراحت منع نکرده و درواقع قانون دراین مورد ساکت است ودرموارد سکوت قانون، طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی، باید به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر فقهی رجوع کرد که بر اساس آنها قاضی اختیار عزل ولی قهری را دارد.
همچنین در ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده به موارد عزل ولی قهری اشاره کرده که عبارتند از:
۱- خیانت: هرگاه خیانت ولی قهری احراز شود ودرصورت اثبات حیف ومیل اموال مولی علیه دادگاه اورا برکنار خواهد کرد.
۲- عدم قدرت و لیاقت: گاهی ممکن است عملی که خیانت به شمارمی آید از ولی قهری سرنزده باشد، لیکن ثابت شود که ولی قهری توانایی وشایستگی امور محجور را ندارد. مثلا معتاد به مواد مخدر است واحتمال معتاد شدن محجور وجود دارد، یا ولی قهری به علت کبر سن یا بی سوادی وبی اطلاعی قادر به اداره امور مولی علیه وحفظ منافع او نیست. دراین گونه موارد نیز دادگاه می تواند اورا عزل کند. ^[۳۰۷]
در صورت بازگشت ولی قهری به دین اسلام ولایت او نیز برمی گردد یانه؟
شهید ثانی( قدس سره) می فرماید: ولایت مرتد قابل برگشت نبوده وعلت آن این است که او
نمی‏تواند مجدداً به دین اسلام برگردد، زیرا توبه مرتد فطری ظاهراً پذیرفته نخواهد شد.^[۳۰۸] لکن تحقیق آن است که توبه مرتد فطری حقیقتاً پذیرفته می شود وقهراً ولایت وی نیز برمی گردد.
هریک از پدر وجد پدری نسبت به اولاد خود درعرض یکدیگر مستقلاً ولایت قانونی دارند؛ ولی درصورتی که پدر ویا جد پدری مولی علیه- طفل، مجنون، سفیه- کافر شود ولایت قانونی او ساقط می‏گردد. ودر صورت کفر یکی دیگری به تنهایی ولایت قانونی دارد و ولایت خود را اعمال می‏کند، ونیاز به تعیین کسی دیگر که وظایف امور ولایت را انجام دهد نیست.
و اما درصورت کفر هردوی آنها حق ولایت قهری( قانونی) آنها ساقط می گردد و حاکم متصدی امر ولایت می‏شود، چون او- به فرموده رسول الله (ص) ولی من لا ولی له^[۳۰۹] است.
فقهای بزرگ شیعه مستند این سقوط را «قاعده نفی السبیل» می‏دانند. جهت روشنی مطلب مدارک و مستندات قاعده را مورد بررسی قرار می‏دهیم.
بند اول- کتاب
آیه شریقه : ان یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا.^[۳۱۰]
خداوند می‏فرماید: درعالم تشریع وقانونگذاری هیچگونه حکمی و قانونی که موجب علو وسلطنت کافر برمؤمنین ومسلمین باشد تشریع وجعل نشده است؛ چه درباب عبادات، معاملات، سیاسات وغیر ذلک. بنابراین، هر حکمی که از ناحیه آن حکم، موجبی برای علو وسلطنت کافر برمسلم باشد آن حکم منفی است. مثلاً پدر یا جد پدری بر فرزندان خود ولایت دارد، اعم از پسر ودختر این ولایت را خداوند سبحان تشریع کرده است. ولی در صورتی که پدر یا جد پدری کافر باشند این ولایت منفی است چرا؟

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

چون ولایت یک نحو سبیل وعلو ولی است نسبت به مولای خود.
بنددوم- سخن پیامبر اکرم (ص)
که فرمود: الاسلام یعلو ولایعلی علیه والکفار بمنزله الموتی لایحجبون ولایورثون.^[۳۱۱]
این روایت نزد اصحاب معروف ومشهور است، وادله حجیت خبر واحد شامل این روایت می‏گردد، گرچه این روایت مسند نیست وتمام سلسله سندش امامی نیستند، هنگامی که بزرگان ازفقهای عظام ما از متقدمین امثال صدوقین و شیخ مفید وسید مرتضی وشیخ طوسی (قدس الله اسرارهم) ودیگران این روایت را نقل کرده‏اند، و روایت تلقی به قبول شده است ونزد همه مشهور است.
بندسوم - اجماع علما
شهید ثانی(ره) می‏فرماید: اصحاب همگی بر این مطلب اتفاق نظر دارند که دراسلام هیچ گونه حکمی وقانونی تشریع نشده که موجب سلطه وبرتری کافر برمسلم گردد. که از جمله آن ولایت ولی کافر بر مولی علیه مسلّم است.^[۳۱۲] اما این اجماع، یک اجماع اصولی محسوب نمی‏شود تا اینکه بتوان از آن کشف قطعی از رأی معصوم (ع) کرد. بلکه این اجماع، اجماعی مدرکی است وقهراً اعتباری ندارد.
البته تسالم اصحاب ثابت است مبنی بر اینکه هر حکمی که موجب برتری کافر بر مُسلِم گردد آن حکم از صفحه تشریع مرفوع است( منفی است).
با توجه به ادله فوق روشن شد که پدر ویا جد پدری کافر بر فرزند صغیر مُسلِم ولایت ندارند. ولی درجایی که مولی علیه کافر باشد کفر ولی مانع از ولایت او نمی‏گردد، زیرا اطلاق ادله ولایت شامل این مورد می‏شود.
شیخ طوسی (قدس سره) می‏فرماید: ولی کافر می‏تواند کافر باشد، پس اگر مولی علیه دو ولی داشته باشد که یکی از آنها کافر و دیگری مسلمان باشد، ولی او منحصراً شخص کافر است. به دلیل کلام خداوند سبحان که می‏فرماید:
« وَالَّذینَ کَفَرُواْ بَعْضُهُمْ أَوْلِیَاء بَعْضٍ إِلاَّ تَفْعَلُوهُ تَکُن فِتْنَهٌ فِی الأَرْضِ وَفَسَادٌ کَبِیرٌ . »^[۳۱۳]
ترجمه : وآنان که کافرشدند(نیز) بعضی دوستان بعضی دیگرند اگر آنچه به شما دستور دادند به کار نبندید همانا فتنه وفسادی بزرگ زمین را فرا می گیرد.
وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیَاء بَعْضٍ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنکَرِ وَیُقِیمُونَ الصَّلاَهَ وَیُؤْتُونَ الزَّکَاهَ وَیُطِیعُونَ اللّهَ وَرَسُولَهُ أُوْلَئِکَ سَیَرْحَمُهُمُ اللّهُ إِنَّ اللّهَ عَزِیزٌ حَکِیمٌ »^[۳۱۴]
ترجمه :
و مردان و زنان با ایمان دوستان یکدیگرند که به کارهاى پسندیده وا مى‏دارند و از کارهاى ناپسند باز مى‏دارند و نماز را بر پا مى‏کنند و زکات مى‏دهند و از خدا و پیامبرش فرمان مى‏برند آنانند که خدا به زودى مشمول رحمتشان قرار خواهد داد که خدا توانا و حکیم است
ظاهراً آیه دوم دلالت بر ولایت مؤمنین بر یکدیگر دارد، پس در جایی که مولی علیه کافر باشد، ولی مسلمان بر او ولایت ندارد که ظاهر آیه اول این مطلب را تأیید می‏کند.^[۳۱۵]
لکن به نظر می‏رسد ولایتی که درآیه اول مذکور است ولایت اصطلاحی نیست، به ویژه مفاد آیه شامل اشخاص کبیر وصغیر می‏گردد.
هرگاه علت سقوط ولایت زائل و منتفی شود ولایت ولی قهری نیز برمی‏گردد.
علت برگشت ولایت قهری از آنجا است یا ( به این دلیل است) که ولایت وی ذاتی بوده و بر اساس جعل الهی بر قرار شده ومبتنی بر قرابت و خویشاوندی است. واین معنی همواره دائمی و زوال پذیر نیست. بعلاوه برگشت(عود) ولایت قهری به نفع مولی علیه می‏باشد. به جهت اینکه براساس فطرت عطوفت و محبت وی از دیگران بیشتر است.
مضافا اینکه جعل ولایت از برای پدر وجد پدری به نحو قضیه حقیقیه است، وقهراً فعلیت حکم تابع ثبوت موضوع است وهرگاه حدوث عوارضی که مانع فعلیت ولایت قهری شده‏اند منتفی وزائل گردند ولایت اونیز فعلی خواهد گشت.
رسیدگی به سقوط ولایت پدر وجد پدری درموارد بالا به وسیله دادگاه شهرستانی خواهد بود که محجور در حوزه آن اقامت دارد. دادگاه به موجبات آن رسیدگی نموده وحکم می دهد . هم چنان که هرگاه موجب سقوط حق ولایت مرتفع گردد به درخواست ذینفع دادگاه شهرستانی که حکم به سقوط داده رسیدگی نموده و اعلام به رفع موجب سقوط می نماید. ^[۳۱۶]
گفتار دوم: صلاحیت دادگاه
مطابق نظریه این گروه هیچ یک از پدر وجدّ پدری بر یکدیگر تقدّم ندارند و در چنین مواردی به دلیل وجود تزاحم ونه تعارض میان ولایت دو ولیّ قهری، این دادگاه است که باید تشخیص دهد کدام یک از اعمال حقوقی پدر و جدّ پدری مهم تر است و بیشتر می تواند غبطه و مصلحت طفل را فراهم سازد. در این زمینه میتوان مستنداتی را نیز ارائه داد چه اینکه مطابق آخرین اصلاح قانون مدنی اگر ولیّ قهری به مصلحت طفل عمل نکند منعزل می شود. قبل از اصلاح قانون مدنی اگر ولیّ قهری مرتکب خیانت در امانت و عدم رعایت مصلحت طفل می شد، صرفاً ضمّ امین می شد واین مسأله سبب سقوط ولایت او نمی شد. اما با توجه به اصلاح قانون، در حال حاضر در صورت اتفاق چنین مسأله ای، ولایت پدر یا جدّ پدری در چنین شرایطی ساقط خواهد شد.
همچنین همان طور که در کنوانسیون حقوق کودک آمده ومورد پذیرش ایران نیز قرار گرفته استباید ولیّ قهری مطابق ماده ۳ این کنوانسیون در کلیه مسائل، مصالح طفل را رعایت کند یعنی همان چیزی که فقها با عنوان رعایت غبطه از آن نام برده اند. لذا در این صورت که حدوث اختلاف گردیده است این دادگاه است که باید وارد رسیدگی شده پس از بررسی کارشناسی به این نتیجه قطعی برسد که عمل حقوقی کدام یک از پدر وجدّ پدری بهتر وبیشتر مصالح طفل را تأمین خواهد کرد. نهایتاً همان را مورد تأیید و تصویب قرار بدهد.
پیشنهادات
۱- ولایت پدر همان طور که عرف پذیرا شده است ودرفقه هم طرفدارانی دارد برولایت جد پدری مقدم باشد.
۲- درقانون تصریح شود که عزل ولی قهری نسبت به امورغیر مالی هم موثر است ودادگاه با رعایت مصلحت محجور، می‏تواند به جای عزل ولی قهری، اقدام به ضم امین نماید.
۳- بعد از پدر، ولایت قهری با تأکید دادگاه وبا رعایت مصلحت محجور به مادر یا جد پدری واگذار گردد وهر زمان صلاحیت از وی سلب شد، به حکم دادگاه معزول گردد ونیز شایسته است به دادگاه اختیار داده شود ولایت قهری را مشترکا به مادر وجد پدری واگذار کند.
۴- اعمال ولایت ولی قهری درامور مالی وغیر مالی از طریق مراجع قضایی قابل نظارت وکنترل باشد وبه دیگر سخن درصورت اقتضا ولایت قهری تحت نظارت دادگاه یا شخص منصوب از سوی وی اعمال شود.
۵- در مورد قانون حمایت از اطفال بدون سرپرست، تصریح شود که ولایت براطفال تحت سرپرستی دردرجه اول با مرد سرپرست وبعد با زن سرپرست خواهد بود، مگر آن که عدم صلاحیت وی به اثبات رسد که در این صورت دادگاه خانواده تصمیم شایسته اتخاذ خواهد کرد.
۶- درقانون تصریح شود که درصورت جدایی زوجین سرپرست، ولایت مرد سرپرست همانند ولی قهری باقی می ماند، مگر درمواردی که به حکم دادگاه ولایت وی ساقط یا وی به علل قانونی عزل گردد، که دراین صورت به زن سرپرست واگذار می‏شود.
نتیجه گیری
در این رساله، سعی نمودیم که اولیای قهری را از نظر فقه امامیه و قانون مدنی وعرف مورد شناسایی قرار می دهیم وبیان نمودیم که در فقه امامیه و قانون مدنی تنها پدر و جدّ پدری را به عنوان ولی قهری می شناسند و از مادر به عنوان ولی، نامی برده نشده است. هرچند او را نیز به عنوان وصی می توان تعیین نمود که می تواند اختیارات ولی راداشته باشد، اما در عرف خانواده ها مادر را نیز ولی طفل می دانند علی الخصوص خانواده های جوان که نسبت پدرسالاری در آنها رخت بربسته است، نقش مادر بیش از گذشته در امور مالی وغیر مالی طفل، خود را نشان می دهد. درعوض جدّ پدری نیز مانند گذشته در امور طفل دخالت نمی کند، زیرا نه خود او با حضوروالدین طفل تمایل به چنین کاری دارد ونه چنین اجازه ای در عمل به او داده می شود. هرچند در فقه وقانون مدنی ولایت پدر وجدّ پدری همراه باهم بوده اما به نظر می رسد با توجه به نظراتی که حقوقدانان و بعضی از فقها در این خصوص قائل هستندباید در باره ترتیب جدّ پدری با پدر در قانون مدنی تجدید نظر گردد وولایت جدّ پدری بعد ازفوت با پدر باشد تا نه تداخلی در اِعمال ولایت بوجود آید و نه دریک زمان طفل، فاقد ولی قهری گردد.
درخصوص مادر نیز هرچند فقه امامیه صراحتاً ولایتی برای او قائل نیست ومستند سخن فقها روایت صحیحی است اما می توان با توجه به اختیاری که حاکم اسلامی درخصوص ولایت بر محجورین دارد که درقانون مدنی آن را قیمومت گویند درزمان فوت وحجر پدر وجد پدری بااحراز شایستگی مادر اختیاراتی در حدود اختیارات ولی قهری به او اعطا کند که این مسأله با فقه نیز تعارضی نداشته و درعین حال مشکلاتی که ازسوی مقررات مربوط به قیمومت مادر درحال حاضر در خانواده ها وجود دارد حل شود وبه همین جهت لازم است که قانونگذار مقررات راجع به قیمومت در زمانی که مادر قیم است را اصلاح نماید. ضمنا انتقاداتی که درباره عدم ولایت مادر وجود دارد با اصلاح قوانین به شکل فوق به خودی خود پاسخ داده خواهد شد.
عزل ولی قهری در قانون مدنی وپیش بینی نشده است اما درفقه امامیه درصورت خیانت ولی قهری حاکم می تواند اورا از سمت ولایت عزل نماید.
در دادگاهها دراین خصوص مشکلاتی وجود دارد ومواردی است که قاضی تشخیص می دهد ولی قهری باید عزل گردد مانند خیانت او یا اعتیاد وفساد اخلاقی، اما از جهت قانونی حق عزل اورا ندارد، هرچند ندرتاً بعضی از قضات با بهره گرفتن از اصل ۱۶۷ قانون اساسی وسکوتی که درخصوص عزل در قانون مدنی وجود دارد حکم به عزل ولی داده اند اما اصلاح قانون مدنی در خصوص امکان عزل، به نظر
می رسد بسیار لازم وضروری است زیرا هم ازنظر فقه امامیه و هم عرف می توان چنین پیش بینی رانمود ودست قضات را از این لحاظ باز گذارد که درصورت احراز خیانت ومسائلی مانند اعتیاد بتوانند با عزل ولی از ولایت، از محجورین تحت ولایت چنین اولیایی حمایت کنند ونگذارند که درفساد اخلاقی یا اعتیاد اولیای خود، آنان نیز گرفتار گردند. وبعلاوه اموال آنان نیز در معرض تلف قرار گیرد. بنابر این برای جلوگیری از مسائلی از این قبیل امکان عزل ولی قهری در قانون مدنی ضروری است.
منابع ومآخذ:
الف: کتب
۱- کتب فارسی :