در مواقعی ممکن است پیمانکار واقعاً بی تقصیر بوده و ناخواسته گرفتار شرایط خاص شده و کارفرما اقدام به توقیف ماشین آلات وی نماید مثلاً ممکن است یک کارفرمای ناوارد به بهانه اختیارات ماده ۵۲ قرارداد، ماشین آلات پیمانکار را ضبط کرده و آزاد نکند آیا صحیح و عادلانه است که پروژه های دیگر پیمانکار هم متوقف شود؟^[۶۵]
رشوه
در جزء ۱۳ بند (الف) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان چنین مقرر شده است:
«هر گاه ثابت شود که پیمانکار برای تحصیل پیمان یا اجرای آن به عوامل کارفرما حق العمل پاداش یا هدایایی داده است، یا آنها یا واسطه های آنها را در منافع خود سهیم کرده است.» کارفرما مستحق اعمال حق فسخ می باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

دادن حق العمل، پاداش، هدیه به عوامل کارفرما و یا سهیم کردن آنها در منافع خود، از سوی پیمانکار، از مصادیق اعمال و افعال خلاف قانون و در حکم رشوه می باشد. این اعمال نه تنها حق فسخ برای کارفرما ایجاد می کند بلکه پیمانکار و عوامل کارفرما، از حیث جزائی، دارای مسئولیت کیفری می باشد. ماده ۵۹۲ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۵ مقرر داشته است: «هر کس عالماً و عامداً برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۴/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشا به حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم می شود.» این مجازات برای راشی بوده و ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد مرتشی نیز مقرر می دارد: «هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اهم از قضائی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروی مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری مربوط به سازمان های مزبور وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آن که مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن مؤثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود:
در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال باشد به انفصال از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا هم طراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا دویست هزار ریال از یک سال تا سه سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا هم طراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.
در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب ۲ تا ۵ سال حبس بعلاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا (۷۴) ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطرازان باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.
در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب ۵ تا ۱۰ سال حبس بعلاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.
تبصره ۱- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ ماخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.
تبصره ۲- در تمامی موارد فوق، مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه، امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.»
تحقق خیار فسخ برای کارفرما، هم مربوط به زمان انعقاد قرارداد و هم مربوط به زمان اجرای قرارداد می باشد.
با وجود این که برای صحت انجام مناقصه و انتخاب با صلاحیت ترین پیمانکاران، مقررات و آئین نامه هایی تصویب شده است.^[۶۶] لیکن همواره امکان اعمال نظر در انتخاب بهترین پیمانکاران وجود دارد به همین دلیل تدوین کنندگان «شرایط عمومی پیمان» به منظور مبارزه با این اعمال، پرداخت هر گونه پاداش و هدیه را از موجبات فسخ پیمان دانسته اند و این جزء از ماده ۶۴ ش.ع.پ صرفاً ناظر بر پرداخت، قبل از انعقاد رسمی قرارداد، نیست بلکه وعده و وعید نیز می تواند به عنوان محرک، مسئولان را تحت تأثیر قرار داده و صحت عملیات و اقدامات انجام شده مورد تردید واقع شود. دادگاه در رسیدگی به دعاوی موضوع این جزء، باید بدواً صحت و سقم تشریفات مناقصه را مورد مطالعه قرار دهد و اطمینان حاصل کند که اجرای مناقصه و اعلام برنده تحت تاثیر این قبیل معاملات پشت پرده واقع نشده باشد.
بندششم: قوانین ومقررات
در جزء ۲ بند (ب) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان چنین آمده است:
«…ب) در صورت احراز موارد زیر، کارفرما پیمان را فسخ می کند …. ۲- پیمانکار مشمول ممنوعیت قانونی ماده ۴۴ گردد به استثنای حالت پیش بینی شده در بند (ب) آن، برای شمول ماده ۴۸» و در ماده ۴۴ نیز تحت عنوان ممنوعیت قانونی چنین مقرر شده است:
«پیمانکار اعلام می کند که در موقع عقد پیمان، مشمول قانون منع مداخله، مصوب بیست و دوم دی ماه یک هزار و سیصد و سی و هفت نیست و در صورتی که خلاف آن برای کارفرما محرز شود پیمان فسخ و طبق ماده ۴۷ رفتار می شود. هر گاه ضمن انجام کار تا تحویل موقت، پیمانکار، به علل زیر، مشمول قانون پیش گفته شود: الف) تغییراتی که در صاحبان سهام، مدیران یا بازرسان شرکت پیمانکار پیش آید. ب) تغییراتی که در دستگاه های دولت یا کارفرما پیش آید».
در حالت (الف) پیمان فسخ و طبق ماده ۴۷ رفتار می شود. در حالت (ب) به محض وقوع منع قانونی، پیمانکار مکلف است که مراتب را به کارفرما اعلام کند و در صورتی که مانع قانونی رفع نشود، کارفرما به پیمان خاتمه می دهد و طبق ماده ۴۸ با پیمانکار عمل می کند. اگر پیمانکار مراتب را به موقع به کارفرما اعلام نکند، پیمان فسخ و طبق ماده ۴۷ رفتار می شود.»
به موجب ماده اول قانون منع مداخله، مصوب بیست و دوم یک هزار و سیصد و سی و هفت که حاکم بر ماده ۴۴ می باشد به منظور جلوگیری از تبانی و سوء استفاده احتمالی کارکنان دولت در معاملات دولتی، اشخاص مندرج در آن ماده از معامله با وزارتخانه ها، بانک ها، شهرداری ها، سازمان ها و سایر مؤسسات مذکور در قانون یاد شده ممنوع هستند بنابراین در پیمان که یک معامله دولتی و یک طرف آن دستگاه اجرائی است، پیمانکار باید مفاد قانون فوق الذکر را رعایت نماید.
در خصوص شمولیت قانون منع مداخله، اعطا حق فسخ برای کارفرما صحیح نمی باشد چرا که اگر به مفاد قانون منع مداخله توجه کنیم براساس ماده ۲ آن قانون، اساساً پیمان در چنین حالتی باطل و فاقد اعتبار قانونی است و معامله باطل نیز قابل فسخ نمی باشد. فسخ در مورد معامله صحیح صدق می کند و وقتی که عقدی حاصل نشده باشد چگونه می توان گفت که یکی از طرفین حق فسخ دارد حق فسخ برای آن موجود حقوق اعمال می شود که دارای حیات حقوقی و اعتبار است، بنابراین فسخ پیمان در حالت بطلان عمل بیهوده و لغوی است.
پیمانکار، هم در زمان انعقاد قرارداد و هم در زمان اجرای قرارداد، نباید مشمول حکم قانون منع مداخله گردد. در زمان اجرای قرارداد دو فرض قابل پیش بینی است:
الف) تغییراتی که در صاحبان سهام، مدیران یا بازرسان شرکت پیمانکار پیش آید.
ب) تغییراتی در دستگاه های دولت یا کارفرما پیش آید.
ممکن است ضمن انجام کار تغییراتی در صاحبان سهام شرکت پیمانکار صورت گیرد مانند این که یکی از کارمندان دولت در شرکت پیمانکار، مالک ۵ درصد یا بیشتر سهام گردد یا این که همان کارمند که کمتر از ۵ درصد سهام را دارد براساس تصمیمات مجمع عمومی شرکت پیمانکار، به عنوان بازرس یا مدیر انتخاب شود در چنین حالتی که تغییرات ضمن انجام کار تا تحویل موقت موضوع پیمان در شرکت پیمانکار به وجود آمده، موجب انفساخ پیمان خواهد شد.
همچنین این تغییرات ممکن است در دستگاه های اجرائی یا کارفرما پیش آید مانند این که یکی از سهامداران شرکت پیمانکار، سمتی در یکی از دستگاه های اجرائی یا کارفرما به دست آورد که در این صورت نیز مشمول تغییرات در دستگاه هائی اجرائی یا کارفرما شده و در چنین حالتی شرکت پیمانکار قهراً مشمول قانون منع مداخله می گردد و پیمانکار مکلف است به محض وقوع منع قانونی، مراتب را به کارفرما اعلام کند و کوشش کند مانع قانونی به هر طریق ممکن رفع شود. مثلاً سهام خود را باید به کمتر از ۵ درصد تقلیل دهد یا به ثالث واگذار کند و چنانچه به موقع کارفرما را مطلع نسازد یا موضوع را کتمان کند و یا تلاش در جهت رفع مانع نکند پیمان منفسخ و از درجه اعتبار ساقط خواهد شد.^[۶۷]
مبحث دوم: فسخ بدون تخلف پیمانکار
مطابق ماده ۴۸ ش.ع.پ «هر گاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آن که تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیشتر از ۱۵ روز باشد، به پیمانکار ابلاغ می کند…»
حق فسخ کارفرما محدود به موارد مندرج در ماده ۴۶ ش.ع.پ نبوده و مطابق ماده ۴۸ آن نیز کارفرما در صورتی که مصلحت ایجاد کند بی آن که پیمانکار تخلفی نموده باشد می تواند به پیمان خاتمه دهد و این ماده است که لزوم پیمان را به جواز تبدیل می کند، حال ان که قراردادهای پیمانکاری با توجه به ماده ۱۰ ق.م از عقود نامعین بوده و مطابق ماده ۲۱۹ ق.م «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع است، مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.» پس اصل، بر لزوم عقد است و قراردادهای پیمانکاری نیز از این قاعده مستثنی نیستند و دلیلی بر جواز آن در دست نیست. هسته مرکزی پیمان که موافقتنامه می باشد فی نفسه از عقود لازم است که اساساً به اراده هیچ یک از طرفین قابل فسخ نیست و از ماده ۴۶ ش.ع.پ که مواردی را به عنوان حق فسخ کارفرما در نظر گرفته، لزوم پیمان استنباط می شود. معلوم نیست علیرغم شرط خیار ماده ۴۸، که به طور نامحدود و گسترده، اختیار فسخ پیمان را به کارفرما داده است علت تدوین ماده ۴۶ چه بوده است و به نظر می رسد این دو ماده به نوعی با هم در تعارضند. این ماده وضعیت پیمان را متزلزل کرده و عقد را نسبت به کارفرما جایز می نماید. با توجه به ماده ۴۸ ش.ع.پ شاید بتوان گفت که این ماده بدون رعایت ماده ۴۰۱ ق.م^[۶۸] تدوین گشته و عدم تعیین تاریخ شرط خیار، در سند پیمان، منجر به بطلان پیمان خواهد شد و پیمان از ابتدا فاقد آثار حقوقی است.
با مداقه در دیگر مواد «شرایط عمومی پیمان» در می یابیم که در پاره ای از مواد شرایط عمومی پیمان، برای انحلال به ماده ۴۸ استناد شده مثلاً در مواد ۲۸،۲۹، ۳۹، ۴۰، ۴۴، ۴۶، ۴۹ و ۵۰ بعضی از روابط طرفین به ماده ۴۸ احاله شده و با دقت در مواد مذکور در می یابیم که این ماده ناظر بر ترتیبات و اقدامات پس از خاتمه پیمان است نه مربوط به شرط خیار، پس چنانچه ماده ۴۸ به طور مستقل و صرف نظر از سایر مواد مرتبط با آن در نظر گرفته شود یعنی این که مطابق ماده مذکور کارفرما اختیار داشته باشد هر زمان که بخواهد پیمان را فسخ کند و موکول به مدت معینی نباشد، قانوناً پیمان باطل و از درجه اعتبار ساقط است اما اگر آن را در ارتباط با سایر مواد پیمان در نظر بگیریم یعنی چنین تلقی کنیم که مندرجات صدر ماده مرقوم، ناظر است به دیگر مواد مرتبط با آن و ترتیبات و اقدامات پس از خاتمه پیمان در آن گنجانده شده، دیگر نمی توانیم به ابطال پیمان حکم دهیم و در صحت پیمان از این حیث تردیدی نمی باشد. علت اختیارات گسترده کارفرما تفاوت ذاتی و ماهوی قراردادهای دولتی با قراردادهای معمولی در حقوق خصوصی می باشد که نباید نادیده گرفته شود. دولت در اجرای تعهدات و الزامات قراردادی خود وسعت عمل و اختیاراتی دارد که نظیری برای آن در حقوق خصوصی متصور نیست و قواعد خاصی بر این گونه قراردادها حاکم است.
گفتاراول :آثار قانونی فسخ
بر حسب این که فسخ به دلیل تخلفات پیمانکار در انجام تعهداتش، با استناد ماده ۴۶ ش.ع.پ باشد و یا بدون انجام تخلف از جانب وی، باستناد ماده ۴۸ ش.ع.پ باشد آثار متفاوتی وجود دارد. در این بخش، در مبحث اول آثار فسخ باستناد ماده ۴۶ ش.ع.پ و در مبحث دوم، آثار فسخ باستناد ماده ۴۸ ش.ع.پ و در مبحث سوم آثار فسخ نسبت به اشخاص ثالث مورد بررسی قرار می گیرد:
بند اول: فسخ به استناد ماده ۴۶ ش.ع.پ
بند الف ماده ۴۷ ش.ع.پ، مقرر می دارد:«در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده ۴۶، کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد نظر خود را با ذکر مواردی که با استناد آن ها، پیمانکار را مشمول فسخ می داند به پیمانکار ابلاغ می کند، پیمانکار مکلف است که در مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ کارفرما، در صورتی که دلایلی حاکی از عدم انطباق نشر کارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد، مراتب را به اطلاع کارفرما برساند. اگر ظرف مهلت تعیین شده، پاسخی از سوی پیمانکار نرسید یا کارفرما دلایل اقامه شده او را مردود بداند، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می کند و بدون احتیاج به انجام دادن تشریفات قضائی، به ترتیب مفاد این ماده عمل می نماید…» با توجه به این که در عقد لازم بر هم زدن عقد، امری خلاف قاعده و نامتعارف است باید دید آیا مدعی فسخ عقد، اختیار آن را دارد یا باید به عقد ملتزم بماند، در حقوق ما دخالت دادگاه برای پاسخگوئی به این سوال است و فسخ از تاریخ اعلام اراده صاحب حق واقع می شود نه از تاریخ تائید دادگاه و حکمی که در دادرسی صادر می شود جنبه اعلامی دارد و بر اعتبار فسخ انجام شده نمی افزاید ولی در مرحله اثبات، به اختلاف وجود حق و زمان و شیوه اجرای آن پایان می دهد. بنابراین هر چند که اجرای حق فسخ با صاحب آن بوده و عمل قضائی محسوب نمی شود با وجود این، نقش دادگاه در تمییز حق و رفع اختلاف نباید فراموش شود.
در قراردادهای پیمانکاری، کارفرما برای این که درستی اقدام خود را در معرض دادرسی قرار ندهد و تشریفات طولانی دادرسی را طی نکند، انجام تشریفات قضائی را برای فسخ پیمان لازم نمی بیند و عمل خود را درست می داند، در این صورت، چنانچه پیمانکار اقدام کارفرما را نادرست بداند باید برای اثبات نظر خود به، مراجع حل اختلاف مراجعه کند و مراجعه او مانع اعمال فسخ کارفرما نمی باشد. طبیعی است که در چنین حالتی پیمانکار در عمل، پس از ابلاغ نظر کارفرما مبنی بر فسخ، تن به قبول فسخ نمی دهد. به همین جهت در ماده ۴۷ ش.ع.پ به او فرصت ده روزه ای جهت پاسخ دادن به دلایل کارفرما برای فسخ داده شده، در صورتی که پیمانکار، ظرف ده روز پاسخ ندهد سکوت او را می توان ظهور در درستی تشخیص کارفرما در اعلام فسخ دانست زیرا چنانچه خود را ذیحق می دانست و دلایلی داشت، قطعاً اعلام فسخ کارفرما را بی پاسخ نمی گذاشت و اگر در ظرف ده روز پاسخ بدهد و پاسخ او کارفرما را قانع نکند و از سویی دلایل پیمانکار مردود اعلام شود تصمیم کارفرما برای فسخ در هیات ۳ نفره مطرح و بررسی و تائید می شود و سپس به تائید وزیر یا بالاترین مقام سازمان می رسد و پس از آن به پیمانکار ابلاغ می شود و این ابلاغ قاطع پیمان و پایان بخش حیات قرارداد می باشد و آثار آن ظاهر شده و کارفرما باید اقداماتی را انجام دهد که مهمترین آنها از قرار زیر است:
بند دوم: خلع ید از پیمانکار
برای خلع ید از پیمانکار که از آثار فسخ قرارداد می باشد و در بند ب ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده کارفرما باید، اقدامات ذیل را انجام دهد:
«تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار کسر شده توسط کارفرما ضبط و به حساب خزانه واریز می شود. کارفرما بی درنگ کارگاه، تأسیسات و ساختمان های موقت، مصالح و تجهیزات، ماشین آلات و ابزار تمام تدارکات موجود را در اختیار می گیرد و برای حفاظت موضوع پیمان اقدام لازم را انجام می دهد و از پیمانکار بلافاصله دعوت می کند که ظرف یک هفته نماینده ای برای صورت برداری و تهیه صورت مجلس کارهای انجام شده و مصالح و تجهیزات و ماشین آلات و ابزار و تدارکات دیگر موجود در کارگاه، معرفی نماید. اگر پیمانکار از معرفی نماینده ظرف مدت مقرر فوق استنکاف کند یا نماینده وی در موعد مقرر برای صورت برداری حاضر نشود کارفرما به منظور تأمین دلیل با حضور نماینده دادگاه محل^[۶۹] اقدام به صورت برداری می کند و پیمانکار نیز حق اعتراض ندارد. پس از صورت برداری، پیمانکار بی درنگ طبق ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان، اقدام به تهیه صورت وضعیت قطعی از کارهای انجام شده می کند. اگر پیمانکار برای تهیه صورت وضعیت قطعی اقدام نکند با تائید کارفرما، مهندس مشاور به هزینه پیمانکار اقدام به تهیه آن می کند و به امضاء پیمانکار رسانده و برای تصویب به کارفرما، ارسال می کند. اگر پیمانکار از امضا صورت وضعیت تهیه شده توسط مهندس مشاور خودداری کند مهندس مشاور صورت وضعیت بدون امضا را برای کارفرما ارسال می کند ضمناً از تاریخ ابلاغ فسخ قرارداد تا تاریخی که صورت برداری و ارزیابی طبق ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان پایان می یابد نصف هزینه های مربوط به نگهداری و حفاظت کارگاه به عهده پیمانکار و نصف آن به عهده کارفرماست. این مدت از سه ماه نباید تجاوز کند در غیر این صورت هزینه های نگهداری و حفاظت برای مدت بیش از سه ماه به عهده کارفرما خواهد بود.در فرم فیدیک^[۷۰] معمولاً به جای اعمال فسخ از روش خلع ید پیمانکار استفاده می شود که این روش کار به وسیله کارفرما و به حساب پیمانکار ادامه می باشد.اقداماتی که در جهت خلع ید پیمانکار انجام می شود، در ذیل در چهار قسمت مورد بررسی قرار می گیرد.
بند سوم: ضبط ضمانت نامه های تضمین شده از پیمانکار
اولین قدم در خلع ید از پیمانکار، ضبط تضمینات پیمانکار می باشد. طبق بند ۲ ماده ۲۷ نظام فنی و اجزائی طرح های عمرانی کشور، یکی از اصول حاکم بر پیمان همواره، پیش بینی تضمین های لازم و تکالیف مشخص در پیمان می باشد تا در صورت عدول از انجام تعهدات توسط طرفین، اتخاذ تمهیدات برای جبران خسارتهای احتمالی وارده به طرف مقابل ممکن گردد. در پیمان، چنین تمهیداتی فقط در حفظ منافع کارفرما منظور شده است و پیمانکار در صورت تخلف کارفرما، مکانیزمی برای جبران سریع خسارات وارده بر خود را نخواهد داشت. بر اساس بند «الف» ماده ۱۸ ش.ع.پ، پیمانکار مسئولیت کامل اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد اما این شرط باید متکی به ضمانت اجرائی مطمئن و قابل قبولی باشد والا نمی تواند برای کارفرما اطمینان بخش باشد. در مواد ۳۴ و ۳۵ ش.ع.پ این ضمانت اجرائی مشخص شده است. آنچه در این مواد تحت عناوین تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار مشخص شده به عنوان وجه التزام می باشد.^[۷۱]
پیمانکار هم تعهدات ناشی از پیمان را باید حتماً انجام دهد و هم در انجام آنها نهایت کوشش را به کار برد تا اقدامات او به نحو احسن صورت گیرد بنابراین کارفرما برای اطمینان از این دو مقوله، پیمانکار را مکلف به تسلیم ضمانت نامه بانکی نموده است. و شرایط آن در مواد ۳۴ و ۳۵ شرایط عمومی پیمان تحت عناوین تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار به شرح ذیل تعیین شده است:
مطابق ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان، «در موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار باید ضمانت نامه ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرما کند. ضمانت نامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانت نامه یاد شده اقدام کندو اگر تا ۱۵ روز بیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن را فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانت نامه را از بانک ضامن دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانت نامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد، کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورت مجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره ۱ این ماده آزاد می کند ….».
همچنین مطابق ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان «از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار معادل ده درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می شود نصف این مبلغ پس از تصویب و صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مسترد می گردد…»
در تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی نظریاتی ارائه شده که برخی آن را بر اساس ضمان عقدی و برخی بر مبنای مفهوم تعهد به نفع شخص ثالث تحلیل کرده اند:
اولین فرضیه ای که در تحلیل ضمانت نامه های بانکی به ذهن خطور می کند تحلیل آن بر اساس عقد ضمان است و تشابه اسمی این نظر را تقویت می کند. ضمانت نامه دو گروه کلی نفس تعهد انجام کار و انجام کار به ترتیب و مطابق با شرایطی که در قرارداد اصلی مورد توافق قرار گرفته را تشکیل می دهند این گونه ضمانت نامه عمدتاً متضمن این تعهد هستند که هر گاه پیمانکار، کار یا تعهدی را که بر عهده گرفته انجام ندهد یا در موعد مقرر کار را به اتمام نرساند یا تعهدات قراردادی خود را مطابق با شرایط قرارداد منعقده و طبق مشخصات فنی پیمان، انجام ندهد، بانک ضامن، به صرف تقاضای کارفرما بدون هیچ گونه قید و شرطی مبلغ معینی را در وجه کارفرما بپردازد.
موضوع عقد ضمان، ضمانت از دین موجود و یا دینی است که سبب آن موجود باشد و در نتیجه ی انعقاد چنین عقدی، دین مستقیماً بر ذمه ضامن منتقل و تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته و در صورت موجود و مشروع نبودن دین مبنای ضمان، ضمان نیز صحیح نخواهد بود از طرفی تبرع عنصر ضمان بوده و علم تفصیلی ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دین مورد ضمانت و علم به شخصیت مضمون عنه در انعقاد قرارداد به دلیل قرار گرفتن این عقد در زمره ی عقود مسامحه ضروری نمی باشد. بنابراین مشکل است بتوان ضمانت نامه هایی بانکی را از مصادیق چنین عقدی شمرد به عبارتی اولاً- عنصر تبرع در ضمانت نامه های بانکی مصداق نداشته و اعمال تجاری بدون سود جوئی ممکن نمی باشد. ثانیاً- بانکها معمولاً علاقه ای به پذیرش مطلق پرداخت دین دیگری نداشته و نقل ذمه به ذمه صورت نمی گیرد و ضمانت بانک فقط برای زمان قصور و تخلف متعهد اصلی از انجام تعهد می باشد و قبل از قصور و تخلف متعهد اصلی مطلقاً قابل وصول نمی باشد و به نظر می رسد ضمان وثیقه ای که در آن تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین می باشد با مقررات ضمانت نامه های بانکی بیشتر مطابقت دارد.
ثالثاً- موضوع تمامی ضمانت نامه های بانکی را نمی توان ضمانت از دین موجود یا ضمانت از دینی که سبب آن ایجاد شده باشد دانست. پس تلاش برای تحلیل آنها در قالب عقد ضمان بیهوده است.
التزام به پرداخت دین احتمالی در آینده به گونه ای که ایجاد التزام، معلق به تحقق دین اصلی باشد از نظر حقوقی صحیح است چرا که اگر تعلیق در التزام باشد^[۷۲] چه فرقی می کند که شرط تعلیق عدم تادیه مدیون باشد یا تحقق دین، به ویژه که در این صورت تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم، برای زمان تحقق دین، پرداخت را به عهده میگیرد و تفاوت این نوع التزام با ضمان را در این می دانند که هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی گیرد، دین بر ذمه مدیون اصلی ایجاد می شود و تعهد، ناظر به تادیه آن دین و تامینی است که به طلبکار احتمال داده می شود نهایتاً چنین التزامی را ضمان ندانسته و بر مبنای ماده ۱۰ ق.م آن را نافذ می دانند. سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا ضمانت نامه حسن انجام کار، تعهد به جبران خسارت عدم انجام تعهد و بدل تعهد اصلی است با تعهد دیگری است که در اثر تقصیر طرف قرارداد ایجاد شده، در صورت نخست ضمان به معنی اصطلاحی است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید دید سبب دین، عقد است یا تقصیر طرف قرارداد.در مورد اول ضمان از دینی است که سبب آن ایجاد شده و در دومی ضمان از دین آینده است که در قالب ضمان نمی گنجد.^[۷۳]
نتیجه این که در مورد حسن اجرای تعهدات نباید ملتزم را ضامن قرارداد شناخت و رابطه او و طلبکار را بر مبنای قواعد ضمان بررسی کرد، زیرا دینی که او به عهد گرفته در جریان عقد وجود نداشته و سبب دین نیز تنها عقد نیست بلکه مجموعه ای از عقد و تقصیر طرف متخلف است.