“
ایشان در رابطه با امتنائی بودن حدیث رفع می‌گویند هر چند که این حدیث در مقام امتنان است اما در مقام امتنان به مکرّه می‌باشد نه نسبت به غیر مکرّه، بنابرین برای این که ما در ما نحن فیه از حدیث رفع اکراه استفاده نشود باید دلیلی وجود داشته باشد که موجب تخصیص آن گردد و دو دلیل برای این تخصیص ذکر کرده‌اند. صحیحه زراره و روایت «تقیه» و ایشان سپس هر کدام از این ها را نقد می‌کنند.
در مورد صحیحه زراره در قصاص مامور به قتل، ایشان اعتقاد دارند که در حدیث کلمه اَمَر است و امر اطلاقی نسبت به موضوع اکراه ندارد، مطلق امر دلالتی بر خصوصیات موردی مانند اکراه ندارد. در مورد روایت تقیه نیز ایشان اعتقاد دارند که این حدیث در صورتی وارد به موضوع است که کسی بخواهد به خاطر تقیه، دیگری را به قتل برساند. مثلاً شخصی که در یک جمع کافر است برای این که ثابت کند مسلمان نیست برای حفظ جان خود مسلمان دیگری را بکشد که این قتل یک قتل عدوانی است بنابرین تقیه در آن جاری نیست اما در مورد مکرّه، در واقع ظلم و عدوانی نسبت به مقتول از طرف مکرّه صورت نمی گیرد در واقع ظالم اصلی مکرّه است و روایتی که در مورد سید و عبد وارد شده دلالت دارند که اگر مولایی به عبدش دستور داد که شخص را بکشد مولا قصاص می شود نه عبد زیرا عبد تازیانه و شمشیر مولا محسوب می شود و ایشان نتیجه می گیرند که در هر حال در موضوع اکراه «سبب بر مباشر اقوی» است و در واقع مکرّه باید از مسئولیت معاف شود هر چند که ایشان حکم به قصاص مکرِه به عنوان «سبب اقوی» نداده اند.
اما طبق نظر یکی از حقوق دانان (دکتر مجیدی) مواردی که سبب اقوی از مباشر است در قانون محصور و حصری است[۱۲۶].
گفتار سوم: اکراه طفل در قتل و ضمان آن
کودکی از جمله عوامل عدم انتساب یا علل رافع مسئولیت کیفری یا علل رافع تقصیر است، علل غیرقابل انتساب کیفیاتی هستند نفسانی و درونی که به موجب آن به رغم وقوع جرم و اجتماع عناصر متشکله ی جرم بزه به مرتکب نسبت نمی شود. کیفیات مذبور شخصی بوده و تأثیری در حق معاونین و شرکا ندارند اما در هر حال مسئولیت مدنی پابرجاست. صغار یا اطفال کسانی هستند که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشند (تبصره ی ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی) قانون گذار در ماده ۴۹ ق.م.ا اطفال را معاف از مسئولیت کیفری می‌داند[۱۲۷] و در ادامه آن در ماده ۵۰ همان قانون مسئولیت ناشی از قتل و جرح اطفال را به عهده عاقله‌ی طفل می‌داند.[۱۲۸] علاوه بر آن در تبصره‌ی ماده ۳۰۶ ق.م.ا. نیز مؤید همین امر می‌باشد.[۱۲۹]
در تبصره‌ی ۱ و ۲ ماده ۲۱۱ که راجع به اکراه در قتل بوده نیز تکلیف طفل اکراه شده مشخص گردید[۱۳۰].
نظر فقها نیز در مسئله اکراه طفل به قتل این است که چون طفل قدرت تمیز نداشته مانند ابزاری در دست اکراه کننده می‌باشد و نباید قصاص شود. مع هذا ماده ۱۴۷ و تبصره‌های یک و دوم ماده ۲۱۱ ق.م.ا. بدون تعیین اینکه چه کسی ممیز یا غیرممیز نامیده می‌شود بین مسئولیت طفل ممیز و غیرممیز تفاوت قائل شده است و در حال حاضر به جهت فقدان نص قانونی تمیز طفل ممیز و غیرممیز به عهده دادگاه می باشد. طفلی که مرتکب یک عمل خلاف قانون با ضمانت اجرای جزایی گردیده را نمی توان مسئول دانست و مجازات کرده زیرا طفل اصولاً دارای قوه تمیز و تشخیص نبوده و قادر به پیش‌بینی نتایج عمل مجرمانه خود نمی باشد. مع ذالک باید بین چنین طفلی با یک انسان بالغ تفاوتی در مجازات باشد.
«صغیر ممیز, صغیری است که نفع و ضرر را در دادستد (در امور جزایی) مانند اشخاص عاقل و بالغ تشخیص دهد, اگر صغیر دارای این شرط نباشد او را صغیر غیرممیز می‌نامند.»[۱۳۱]
“
