در خصوص تأثیر قبض بین نویسندگان اتفاق نظر وجود ندارد.برخی آنرا شرط صحت رهن دانسته و بعضی نیز قبض را شرط لزوم رهن می دانند و عده ای نیز آنرا نه شرط صحت و نه شرط لزوم دانسته بلکه آنرا از آثار عقد رهن می دانند. ما در این قسمت به بیان دیدگاه های مختلف در این زمینه می پردازیم.
۱-۲: دیدگاه فقهای امامیه در خصوص تاثیر قبض در عقد رهن
۱-۱-۲ : قبض شرط صحت رهن
از نظر پاره ای از فقهای امامیه، قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است( شهید اول، ۱۴۱۷، ۳/ ۳۸۳ – محقق حلی، ۱۴۰۳، ۲/ ۳۲۹). شیخ طبرسی بر این موضوع ادعای اجماع کرده است( به نقل از نجفی، پیشین، ۹۹).
قائلین به این نظر در تأیید ادعای خود، مدارک و مستنداتی به شرح زیر ارائه می کنند.
الف: آیه ی ۲۸۳ سوره مبارکه بقره می فرماید:« وَ اِن کُنتُم علی سَفَرٍ وَلَم تَجِدوا کاتِباً، فَرِهانٌ مَقبوضَه.» و اگر در سفر بوده و برای کتابت دین، نویسنده نیابید وثیقه و گرو بگیرید …»

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این آیه دلالت بر، امر به رهن مقبوض، برای دین دارد و لذا در رهن، قبض شرط صحت است. همانگونه که تراضی در تجارت و عدالت در شهادت، شرط است( شهید اول، ۱۴۱۷، ۳۸۳).
به تعبیر دیگر ظاهر عبارت، موید مقید بودن صحت رهن به وقوع قبض است و این شبهه که قید «مقبوضه» جنبه ی ارشادی دارد، بر خلاف ظاهر آیه است.
ب: روایتی که در وسائل الشیعه از ابی جعفر علیه السلام نقل شده، بدین مضمون که« لارهن الا مقبوضا»
ج: روایتی که در تفسیر عیاشی از ابی جعفر علیه السلام نقل شده بدین عبارت:« لایکون الرهن الا مقبوضا». و افزوده اند که دراین روایت،« لا » نفی جنس است و بر نفی حقیقت رهن بدون قبض دلالت دارد، به تعبیر دیگر، قبض از مقدمات حقیقت رهن است و انتفای آن، مستلزم عدم استقرار رهن است( موسوی بجنوردی، ۱۴۱۳، ۹).
ضمناً متذکر شده اند که ضعف سند این روایات نیز با توجه به شهرت عملی وظاهر آیه ی ۲۸۳ سوره ی بقره جبران می شود( حسینی المراغی، ۱۴۱۷، ۲/ ۲۵۶).
نهایتاً به نظر میرسد که از نظر این گروه ، قبض همانند ایجاب و قبول از ارکان عقد است و تا زمانی که عین مرهون، تحت سلطه ی مرتهن قرار نگیرد، عقد رهن، شرعاً واقع نمی شود. طبق این قول در صورتی که مرتهن بدون اذن راهن، مال مرهون را قبض کند یا راهن قبل از وقوع قبض، از اذن خود رجوع کند و یا درصورتی که در فاصله ی ایجاب و قبول و تحقق قبض، راهن، محجور شده، یا فوت کند، رهن محقق نمی شود(محقق حلی، ۱۴۰۳، ۲/ ۳۲۹).
گر چه قانون مدنی نیز به تبعیت از نظر مشهور فقها این نظر را پذیرفته است، اما این نظر از آن جهت قابل انتقاد است که باعث می شود شمار زیادی از اموال را نتوان به رهن گذاشت از آن جهت که قابل قبض نیستند. که در خصوص این موضوع در مباحث بعدی به تفصیل بحث خواهد شد.
۲-۱-۲: قبض، شرط لزوم رهن
در برخی از منابع فقه امامیه، قبض را شرط لزوم عقد رهن دانسته اند( حلبی، ۱۴۱۷، ۲۴۳ – علامه حلی، ۱۴۱۳، ۲/ ۱۱۶). اما در فقه عامه عقیده ی غالب بر این است، به طوری که در فقه حنفی و شافعی( حفید، ۱۴۱۵، ۲/ ۲۲۲) ، همچنین در فقه حنبلی( قدامه، ۴/ ۳۶۸). ، صراحتاً به شرطیت قبض مال مرهون در لزوم عقد نظر داده شده است. از این دیدگاه، قبض، جزء ارکان عقد نیست و رهن با ایجاب و قبول طرفین، صحیحاً واقع می شود. منتها تا وقتی که مال مرهون به اذن راهن، به قبض مرتهن داده نشود، لزوم، حاصل نشده و رهن، در حکم عقد جایز است، بنابراین، قابل رجوع و فسخ است( موسوی بجنوردی، ۱۴۱۳، ۶/ ۹۰).
به عقیده ی برخی از فقها، در صورتی که بعد از وقوع رهن و قبل از قبض، راهن فوت کند،عقد باطل می شود، چه تا قبل از قبض، رهن جایز است و شأن جواز عقد اقتضا می کند، با عروض حجر یا مرگ، باطل (منفسخ) شود( شهید ثانی ، ۱۴۱۰، ۴/۵۶). از دیدگاه طرفداران این قول در فقه امامیه، استمرار قبض، شرط لزوم عقد نیست( به نقل از جواهرالکلام، ۱۳۹۴، ۱۰۸).
این قول نیز همانطور که در سطور آینده خواهیم دید، از نظر ما صحیح نیست.
۳-۱-۲: قبض اثر رهن
از نظر عده ای دیگر از فقها، قبض مال مرهون هیچ اثری در وقوع و صحت رهن ندارد و عقد با ایجاب و قبول واقع شده و به کمال می رسد( نجفی، ۱۳۹۴، ۹۹ – شهید ثانی، ۱۴۱۰، ۴/ ۵۶). در فقه عامه هم مالکیته، همین نظر را ابراز کرده اند( ابن براج، ۱۴۰۶، ۴۶).
قائلین به این نظر دلایلی را در خصوص، رد نظر معتقدین به شرطیت قبض درصحت رهن و تأیید استنباط فقهی خود ابراز داشته اند:
۱-از آیه ی ۲۸۳ سوره بقره، نمی توان به شرطیت قبض در صحت و وقوع رهن حکم داد، زیرا خداوند از راه شفقت و مهربانی نسبت به مومنین آنان را ارشاد می کند که برای حفظ مال خود در مقابل طلبی که از دیگری دارند وثیقه بگیرند.ارشادی بودن امر این آیه با توجه به سیاق آیه قبل(آیه ۲۸۲ سوره بقره) که می فرماید« یا أیُهَا الَذینَ آمَنوا اذا تَدایَنتُم بِدَینٍ الی أجَلٍ مُسَمیً فَاکتُبُوه، وَ لیَکتُب مِنکُم کاتِبٌ بِالعَدل» روشن می شود، شارع مقدس دراین آیه مومنین را به مکتوب کردن مطالبات مؤجل خود ارشاد می کند و در آیه ی بعد حکم وضعیتی را که مومنین در سفر هستند و دسترسی به کاتب برای نوشتن داین وجود ندارد آنها را به گرفتن رهن برای اطمینان از وصول دین ارشاد کرده است و دلیل اینکه وصف مقبوضه را برای مال مرهون آورده است، برای آن است که بستانکار نسبت به وصول آنچه در سفر داده است و مدرکی برای اثبات آن ندارد وثوق حاصل کند زیرا مرتهن در این صورت مورد رهن را کاملاً در اختیار می گیرد وخود از آن نگهداری می کند تا چنانچه مدیون از ادای دین خود، خودداری کند یا دچار افلاس و ورشکستگی شود؛ طلب خودرا از محل مال موضوع معامله وصول نماید.ارشاد به این مرتبه از وثوق و این نوع از رهن همانگونه که بر وجوب دلالت ندارد، دلیل بر عدم حصول وثوق و اطمینان از من غیر مقبوض، یا غیر شرعی بودن رهن مذکور نیست( علامه حلی، بی تا، ۲/ ۲۵).
۲-استناد به مفهوم وصف بدین صورت که در این آیه برای رهن، وصف مقبوض بیان شد، و مفهوم مخالف عبارت« فَرِهانٌ مَقبوضَه» شرعی نبودن رهن غیر مقبوض است، مخدوش می باشد چون مفهوم وصف در این مورد حجیت ندارد، زیرا ترکیب فرهان مقبوضه خود دلالت بر این دارد که قبل از قبض نیز رهن واقع شده است، و در واقع مقبوض وصف رهنی است که واقع شده است، یعنی قبض جزء سبب عقد نیست تا عقد بوسیله ی آن کامل شود زیرا خداوند حکیم ابتدا لفظ رهن را آورده، سپس وصف مقبوضه را بدان افزوده است، تا نوع رهن مشخص گردد و به کمال وثوق ارشاد کرده باشد، اگر قبض جزء سبب می بود یعنی رهن بدونه آن تمام نمی شد، لفظ رهن بر آن اطلاق نمی گردید و وصف مقبوضه در عبارت« فرهان مقبوضه» تکراری که هیچ حسن و فایده ای در بر ندارد به شمار می آید. چون طبق این نظر فرض بر این است که در خود عنوان رهن، قبض وجود دارد و نیازی به آوردن مقبوضه پس از رهن نمی باشد.
صاحب جواهر اجماع مستند این گروه را از طبرسی نقل کرده و در ادامه به نقد آن می پردازد بدین صورت که در مقابل اجماع مورد ادعای طبرسی، ابن زهره و ابن ادریس نیز ادعای اجماع برخلاف آن یعنی عدم شرطیت قبض در صحت رهن کرده اند که خود خدشه بر اجماع مورد نظر طبرسی وارد می کند(نجفی، ۱۳۹۴، ۱۰۴).
۳-روایات مورد استناد این گروه نیز از سوی طرفداران نظریه عدم شرطیت قبض در صحت عقد مورد انتقاد شدید واقع شده است .به این دلیل که روایات مذکور، از حیث سند، بسیار ضعیف بوده و قابل اتکا نیست ( شهید ثانی، ۱۴۱۴، ۱۱).
۴-با توجه به عدم اقناع مدارک مورد استناد و ناتوانی آنها در اثبات مورد ادعا، طبعاً نوبت به اجرای اصل (عدم اشتراط) و تمسک به ادله ی عام« لزوم وفای به عهد » و « اوفوا بالعقود» می رسد(شهید ثانی، ۱۴۱۴، ۱۱ – ابن ادریس، ۱۴۱۱، ۴۱۷).
حال پس از بیان عقاید فقها در این خصوص، نظرات حقوقدانان را نیز بیان نموده و سپس به تحلیل مجموع نظرات بیان شده میپردازیم.
۲-۲: دیدگاه حقوقدانان در خصوص تأثیر قبض در عقد رهن
ماده ی ۷۷۳ قانون مدنی مقرر می دارد:« مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست.» حکم مقرر در این ماده در واقع بی هیچ تفاوتی ترجمه ی نظریه فقهاء دسته اول می باشد.
همانطور که مبحث آن گذشت، نظرات مختلف ارائه شده در این باره مبتنی بر آیه قرآن، احادیث و روایات است و فقها کمتر به تحلیل عقلی این بحث پرداخته اند ولی نویسندگان حقوق مدنی با وجود اینکه، حکم مقرر در قانون مدنی از فقه امامیه اقتباس شده است، در تفسیر آن در مقام ارائه مبنای عقلی برای حکم مزبور برآمده اند.
در هر حال میان نویسندگانی که به تحلیل حکم مقرر در ماده مزبور پرداخته اند دو گرایش، قابل شناسایی است، عده ای شرط لزوم قبض را حکمی مزاحم در روابط مردم قلمداد کرده اند و با ارائه ی راه حل سعی در رها کرن نظام حقوقی از قید شرط مزبور دارند.
یکی از نویسندگان در این باره نوشته اند: «مفاد بخش نخست ماده ۷۷۲ ق م با نظر فقهایی تناسب دارد که تسلیم مورد رهن را یکی از آثار رهن و در زمره التزامات راهن می دانند و اعتقاد دارند که رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض در لزوم آن نقشی ندارد ولی اعلام بخش دوم ماده به ا ینکه استمرار قبض شرط صحت معامله نیست نشان می دهد که مقصود ماده لزوم قبض مورد رهن برای کامل ساختن عقد است، و این نتیجه از جهات گوناگون قابل انتقاد به نظر می رسد و ایکاش نویسندگان قانون مدنی به آن توجه می کردند و قبض مورد رهن را با این اطلاق از شرایط وقوع معامله قرار نمی دادند. زیرا بدین وسیله از بسیاری اشکال ها پرهیز می کردند، بدون اینکه مصلحتی را از دست بدهند.» ایشان در ادامه می افزایند.« هدف این است که مرتهن از حبس مورد رهن و امکان دسترسی به آن مطمئن شود این اطمینان را با توقیف ملک نیز می توان ایجاد کرد و در مورد اموال منقول، کافی است که راهن ملزم به تسلیم آن گردد»( کاتوزیان، ۱۳۸۸، ۲۳۹).
از نظر ایشان برای وضعیت کنونی حکم مقرر در قانون مدنی هیچ مبنا و هدف عقلی صحیح قابل تصور نیست، ولی لزوم قبض در کل برای حمایت از مرتهن لازم است که این حمایت نیز با الزام راهن به تسلیم مال مرهون به عنوان یکی از آثار عقد رهن، قابل تحقق است.
دکتر لنگرودی قبض را شرط صحت رهن قلمداد نکرده اند بلکه آنرا از آثار رهن دانسته اند. ایشان اقباض را از ماهیت عقد رهن خارج دانسته اند( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ۱۲).
ایشان در جایی دیگر بیان می کنند که:« در مورد ماده ی ۷۷۲ ق م چند نکته قابل توجه است ، یک: اعمالی که بین متعاقدین عقد رهن قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست و اگر باطل بوده باشد اقباض رهینه نمی تواند باطل را صحیح کند، بدیهی است که مقصود از صحت در ماده ی ۷۷۲، فعلیت تأثیر عقد رهن است، یعنی عقد رهن ذاتاً صحیح بوده ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر می شود که اقباض هم محقق شده باشد.
دو: قبل از اقباض رهینه و بعد از عقد، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن در این مرحله از دو طرف جایز است مگر اینکه رهن، ضمن عقد لازم شرط شده باشد. (ماده ی ۲۴۱ ق م ) در این صورت باید به تعهد خود عمل کند هر چند که اقباض واقع نشده باشد ( همان، ۱۱).
با دقت درمطالب مذکور روشن می شود که نظر نویسنده آن درباره تأثیر قبض درعقد رهن با آنچه در فقه امامیه اتخاذ شده است، متفاوت است. از دید ایشان قبض در واقع منجر به جریان آثار عقد رهن می شود، در حالیکه عقد مزبور قبل از قبض به نحو صحیح منعقد شده است.
حال با توجه به مجموع نظرات بیان شده میتوان چنین نتیجه گرفت که اگر چه قانونگذار برای حمایت از مرتهن و حفظ حقوق او قبض را شرط صحت رهن دانسته ، اما از آنجایی که استمرار قبض را شرط ندانسته ،و با تأملی اندک در حکم ماده، می توان به صوری و بی مبنا بودن آن پی برد، چون اگر اصولاً مقنن از تصویب این حکم در پی هدف خاصی بود نباید،حکم بر عدم لزوم استمرار قبض صادر می کرد چون با قبض آنی و لحظه ای هیچ هدف عقلایی برآورده نمی شود. اصل در اعمال حقوق رضایی بودن آنهاست، (ماده ی ۱۰ ق.م ) این اصل که در واقع خود از فروعات اصل آزادی اراده در حقوق مدنی می باشد، مبتنی بر مصالح و منافع عدیده اجتماعی و اقتصادی است. دلیل دیگر اینکه اگر چه قانونگذار در قانون مدنی قبض را شرط صحت عقد تلقی نموده است اما در قانون دریایی در ماده ۴۲ ، در رهن کشتی، قبض را شرط صحت ندانسته و تنها با الزامی دانستن تنظیم سند رسمی و ثبت رهن کشتی از حقوق مرتهن و اشخاص ثالث حمایت کرده است بنابراین در قانون مدنی نیز میتوانست چنین رویه ای در پیش گیرد تا از اشکالاتی که از لزوم قبض مال مرهون بوجود می آید جلوگیری نماید. ولی بهر حال از آنجایی که در قانون کنونی قبض شرط صحت است این با رویه قضایی است که با تعدیل حکم قانون، قبض مادی عین مرهونه را لازم ندانسته و هر جا که مورد رهن به گونه ای در اختیار مرتهن قرار گیرد که در دید عرف، استیلای معنوی او بر توقیف و فروش مال، تامین شود قبض را محقق بداند. هر چند که هنوز تسلیم مادی صورت نگرفته باشد. همانطور که در بیع نیز به موجب ماده ۳۶۸ قانون مدنی، استیلای عرفی بر مبیع را کافی دانسته است.
گفتار دوم: آثار و احکام عقد رهن
الف: حقوق و تکالیف راهن
۱-حق تصرف در عین مرهونه
تصرفات راهن در عین مرهونه یا به صورت ناقله است که شامل نقل عین است، مانند بیع که ناقل عین است، یا به صورت استیفایی است که به منظور استیفای منافع توسط خود متصرف صورت می گیرد، مانند سکونت در خانه ای که به رهن داده است، یا به صورت اعمالی است که مالک برای اصلاح و بهبود مال خود انجام می دهد( همان ۹۷).
حمایت از حق عینی مرتهن ایجاب می کند که راهن نتواند آزادانه هر نوع تصرفی که بخواهد انجام دهد و لیکن باید دید که تا چه حدی از اختیارات مالک کاسته می شود، که در پاسخ به آن از ناحیه ی فقها نظرات مختلفی ارائه شده است.
گروهی از فقهای شیعه قائل به بطلان مطلق تصرفات استیفایی و ناقله می باشند و فقط تصرفات اصلاحی را جایز می دانند که به سود مال مرهون می باشد، این نظر قول مشهور در فقه امامیه است( نجفی ، ۱۳۹۴، ۱۹۵- شهید ثانی، ۱۴۱۴، ۴).
گروهی دیگر که تصرفات ناقل عین و ملکیت را ممنوع می دانند، نسبت به سایر تصرفات معیار جواز یا عدم را سود مرتهن قرار داده اند، زیرا به موجب قاعده تسلیط راهن حق همه گونه تصرف در ملک خود را دارد مگر اینکه به زیان مرتهن باشد( خوانساری، ۱۴۰۵، ۳۴۹).
به نظر یکی از نویسندگان، قانونگذار ایرانی با اطلاع کامل از تفاوت بین دو مفهوم اذن و اجازه و آثار آن دو واینکه اذن مربوط به قبل از تصرف می باشد ، تصرف ناقل در عین مرهونه را منوط به اذن مرتهن دانسته است که می بایست قبل از تصرف حقوقی ناقل خصوصاً بیع از مرتهن اخذ گردد؛ لذا فروش مال مرهون را بدون اذن مرتهن نه تنها صحیح و یا غیر نافذ تلقی ننموده بلکه آنرا بی اعتبار دانسته است( صفری و یوسف زاده، ۱۳۹۱، ۹۶).
بنابراین در نفوذ تصرفات اصلاحی وهمچنین در عدم نفوذ تصرفات ناقل ملک و تصرفات حقوقی یا مادی که به زیان مرتهن است، اختلافی وجود ندارد و اختلاف نظر فقها در مورد تصرفات غیر ناقله و استیفایی است.
به نظر می رسد نظری که، به موجب آن راهن حق هر نوع تصرفی در ملک خود را دارد و می تواند به گونه ای دلخواه از آن منتفع شود و تنها مانع او، ضرر مرتهن است، با ساختمان حقوقی رهن سازگارتر است، زیرا وقتی که راهن همچنان مالک عین است، دیگر دلیلی برای منع او از استفاده از آنچه که ملک اوست، وجود ندارد و برای رعایت حق عینی مرتهن کافی است که راهن از تصرفات مضر به حال مرتهن ممنوع شود.
۲-پرداخت هزینه ی نگهداری عین مرهونه
این مسأله که پرداخت هزینه ی نگهداری مورد رهن بر عهده ی راهن است، مورد اتفاق فقهای شیعه می باشد. زیرا او مالک عین ومنافع رهینه است و طبعاً هزینه نگهداری رهینه هم با اوست و در صورتی که در دست مرتهن گرو باشد و هزینه ی آن را مرتهن پرداخت کرده باشد، می تواند به راهن رجوع کند( حسینی عاملی، بی تا، ۵/ ۱۹۷ – شیخ طوسی، ۱۴۱۷، ۲۱۵ ).
هر چند ماده ی ۷۸۶ ق.م درباره ی تعلق منافع رهینه به راهن صراحت دارد، ولی راجع به هزینه ی نگهداری آن سخن نگفته است، در این مورد با بهره گرفتن از عموم ماده ۳۰۶ ق.م معلوم می شود که هزینه ی نگهداری هر مال به عهده مالک آن است و رهینه از این قاعده مستثنی نیست.
ب: حقوق و تکالیف مرتهن
۱-حق استیفای طلب از عین مرهونه