ب - شرع اسلام که شامل امور ذیل است: ۱ - امور اعتقادی مانند اعتقاد به وحدت خدا و روز حشر و رسالت پیغمبر اسلام(ص) و وجود فرشتگان و مانند این امور. ۲ - امور اخلاقی یعنی مستحّبات و مکروهات و عبادات . ۳ - امور حقوقی اعم از مدنی و کیفری و سایر مسائل حقوقی که در باب جهاد و مانند آن گرد آورده شده است . و این قسمت نیز خود دو گونه است : الف - آنچه که در نصوص قوانین شرع به طور خاص یا عام بیان شده است . ب - آنچه که برای اجراء مقرّرات مذکور فوق ، وضع و اجرای آن ضروری است . مانند مقرّرات استخدام و مقرّرات اداری و مقرّرات گردآوری و مصرف وجوه عمومی و مقرّرات مربوط به تقسیم بندی کشور و اجرا مسائل عام المنفعه و امثال این امور که از نظر قانون گذاری در حقوق های لائیک زمینۀ قسمتی از آیین نامه ها است .
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
در شریعت این مقرّرات که برای حفظ قسمت منصوص شرع، وضع و اجرای آنها ضروری است و در صلاحیّت امام مسلمانان است (از باب « و الحافظون لحدود الله …» و صیانت شرع ) و امّا بعد مکلّف به پیروی از اینطور امور (که نام آنها را حکومت میگذارند ) نمی باشند . بلکه به صوابدید خود و رعایت مصالح و حوادث واقعه عمل می کند و نظر به فوق العادۀ این قسمت و قابلیّت تبدیل آن به حسب مصالح مسلمین ، می توان گردش و انطباق شرع را در طول قرون متمادی بر بسیاری از مسائل زندگی تصوّر کرد[۱۴۲] .
گفتار دوّم : شرط نا مشروع در دیدگاه فقه
درشرع مقدّس اسلامگرچه اصولی منجّز و قواعدی مسلّم مبتنی بر پایداری مؤمنین بر تعهّدات و وفاداری آنان بر شروط خویش پایه ریزی شده است؛ لکن لازمۀ و فاداری به عهود و شروط ، مشروع بودن آن است.
از این رو چنانچه در عقد شرطی شود که در شرع مخالف باشد ، آن شرط فاسد است [۱۴۳].
در اولین گام بایستی بررسی نمود که شرط اعم از این که مستلزم فعلی بوده و یا لازمۀ ترک عملی باشد ( در صورت مقدور بودن ) ، آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر ؟!
در صورت مشروعیّت شرط ، چنانچه مستلزم انجام فعلی باشد ، انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد، ترک فعل مشروط، بر مکلّف لازم می شود . امّا اگر شرط ، انجام فعل نا مشروعی باشد ( مثل شرب خمر و نکاح دائم همسر پنجم ) و یا ترک عمل واجبی باشد ( مثل عدم تصلّی یا عدم روز داری در ایّام ماه مبارک رمضان ) ، چنین شرطی بواسطۀ مخالفت با مشروع ، فاسد می باشد .
چنانچه شرط از اموری باشد که شارع آن را نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد ، اشتراط فعل یا ترک آن جایز است. زیرا چنین شروطی داخل در اموریکه مخالف باکتاب وسنّت است، نمی باشد .
بنابراین هر شرطی ، قطع نظر از لزوم ، اگر شارع دلالتی بر وجوب یا ترک آن نداشته باشد ، مانعی در اشتراط آن نیست [۱۴۴].
درمشروع بودن شرط یعنی عدم مخالفت آن باکتاب وسنّت، احادیث و روایاتی موجود است از قبیل :
۱ – محمّدبن یعقوب عن عده اصحابنا، عن سهل بن زیاد و احمد بن محمّدجمیعاً، عن ابن محبوب، عن عبدالله بن سنان، عن ابی عبدالله(ع) قال: سمعته یقول : من اشتراط شرطاً مخالفاً للکتاب الله فلا یجوزله ، ولا یجوز علی الذی اشتراط علیه ، و المسلمون عند شروطهم مما و افق کتاب الله عزوجّل [۱۴۵].
۲ - دعائم الاسلام : عن رسول الله (ص)، أنه قال: «المسلمون عند شروطهم، الّا کل شرط خالف کتاب الله[۱۴۶]. شیخ انصاری در مکاسب این شرط را که در قانون مدنی در مادّۀ ۲۳۲ شرط نا مشروع نام نهاده شده اینگونه تعریف نموده: أن لا یکونَ مخالفاً لِلکتاب و السنَّهِ لا یُسَوِّغُهُما شَئ . آن است که مخالف قرآن و سنّت نباشد. بنابراین اگر شرط که انسان آزادی ، برده باشد یا شخص بیگانه ای ( که سبب وراثت در او وجود ندارد ) جزء وارثان قرار گیرد ، چنین شرطی فاسد و باطل است .
دلیل اینکه فقها این شرط را سبب عدم اعتبار خود میدانند و آن را باطل تصوّر میکنند آن است که هیچ عاملی نمیتواند با قرآن و سنّت، مخالفت کند وشرط ضمن عقد نیز جزء همین عوامل و اسباب است .
دلیل اینکه فقها این شرط را سبب عدم اعتبار خود می دانند و آن را باطل تصوّر می کنند آن است که هیچ عاملی نمیتواند با قرآن و سنّت، مخالفت کند وشرط ضمن عقد نیز جزء همین عوامل و اسباب است .
امام صادق(ص) روایتی را از پیامبر(ص) بیان فرموده اند که حضرت میفرمایند: « هر کس شرطی بر خلاف قرآن بیاورد ، عمل به آن شرط بر مشروط له و مشروط علیه ، جایز نیست [۱۴۷]»
در این باب روایات فراوانی وجود دارد که به ذکر تعدادی از آنها کفایت می کنیم .[۱۴۸]در روایتی به صورت موثّق از امام(ع) چنین آمده است: «اگرکسی به نفع همسرش تعّهد بنماید باید به تعّهد خودش عمل نماید، زیرا مسلمانان پای بند به شروط خویش هستند مگر اینکه شرطی باشد که حلالی را حرام نموده یا حرامی را حلال کند . [۱۴۹]»
حلبی در روایت صحیحی از امام گفته است : « هر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد ، مردود است[۱۵۰]» ابن سنان در روایت صحیحی از امام می گوید : « هر کس شرطی مخالف کتاب خدا را شرط کند جایز نیست که مشروط له و مشروط علیه به آن
شرط عمل کنند و مسلمانان پایبند به شروطی هستند که موافق با خدا و کتاب باشد .[۱۵۱] »
و در روایت دیگری اینگونه نقل شده است : « مؤمنان باید به شروط خود عمل کنند مگر هر شرطی که مخالف با کتاب خدا باشد ، پس عمل به چنین شرطی جایز نیست .[۱۵۲] »
محمّد بن قیس از امام باقر(ع) دربارۀ مردی که با زنی ازدواج کرده و آن زن شرط میکند که امر نزدیکی کردن و طلاق دادن ، در اختیار زن باشد چنین روایت کرده است : « آن زن با سنّت مخالفت کرده و عهده دار حقی شده است که در اختیار و شایستگی او نیست . بنابراین سزاوار است که مسألۀ مهریه و نزدیکی وطلاق در اختیار مرد باشد و سنّت چنین اقتضایی دارد .[۱۵۳] »
و در روایت ابراهیم بن محرز آمده است که امام صادق(ع) دربارۀ مردی سؤال کردم که به همسرش میگوید اختیار تو با خودت باشد . پس امام (ع) فرمود : « چگونه چنین سخنی صحیح است در حالی که خداوند می فرماید ، مردان عهده دار امور زنان هستند .[۱۵۴] »
پس در ظاهر منظور از «کتاب خدا» احکام دینی است که خداوند برای بندگانش مقرّر داشته است هرچند (درقرآن بیان نشده باشد بلکه) توسّط پیامبر، بیان گردیده باشد. به عنوان نمونه در روایت پیامبر(ص) شرط ولایت فروشنده بر مملوک، شرطی مخالف با کتاب خدا در همین معنا به شمار رفته است ( هر چند در قرآن ، چنین مسأله ای بیان نشده است ) بنابراین منظور از کتاب خدا قرآن نیست بلکه احکام الهی می باشد و عدم مخالفت با کتاب خدا به معنای عدم مخالفت با احکام خداست .
این توجیه در مورد روایت هایی که عبارت مخالفت با کتاب را بکار برده اند ، قابل ارائه است امّا همۀ روایتها این شرط را با این عبارت بیان نکردهاند بلکه عبارت موافقت با کتاب خدا را بیان کرده اند . پس باید دید که معنای عبارت کتاب خدا در این روایتها چیست ؟ ظاهر روایت پیامبر، و یکی از روایت های صحیح ابن سنان ، آن است که شرط صحّت شرط ضمن عقد موافقت با کتاب خداست. بنابراین آنچه که در کتاب خدا بیان نشده است یا موافق با مضمون و محتوای کتاب خدا نیست ، باطل باشد. (ظاهراً منظور ازکتاب خدا در این روایتها قرآن است امّا مصنف، این روایت ها را نیز چنین توجیه کرده است) و بعید نیست که منظور از موافقت با کتاب خدا عدم مخالفت با کتاب خدا باشد[۱۵۵] .
از نظرشیخ انصاری درمکاسب، چیزی که ممکن است مخالفت کتاب خدا باشد(دوحالت دارد؛ گاهی) خود موضوع شرط و تعهّد است (یعنی آنچه که مورد تعهّد و شرط قرار میگیرد، مخالف کتاب خداست) مانند اینکه شخص غیر خویشاوند جزء وارثان باشد یا شخص خویشاوند ، جزء وارثان نباشد یا انسان آزاد برده باشد یا فرزند انسان آزاد ، برده باشد یا شخصی غیر از مولای برده که او را آزاد می کند ، ولایت داشته باشد(و نظایر اینها که موضوع شرط، مخالف با کتاب خداست مثلاً ارث بردن خویشاوندان حکم خداست. پس اگرمشروط، ارث نبردن خویشاوندان باشد، مخالف کتاب خدا خواهد بود. گاهی موضوع شرط، مخالف کتاب خدا نیست بلکه ) خود تعهّد وشرطی که می شود مخالف کتاب خداست مثلاً کنیز نگرفتن یا ازدواج نکردن با زن دیگر (که شرط شده است) مخالف با کتاب خدا نیست. بلکه تعهّد کردن و شرط کردن آن ، مخالف حکم خدا می باشد . زیرا کنیز گرفتن و ازدواج مجدّد ، مباح است و حکم خدا می باشد .
( یعنی اگرکسی تعهّد کند که ازدواج مجدّد نکند ، با حکم خدا مخالفت کرده است . در حالت قبلی، ارث نبردن خویشاوندان مخالف حکم خدا بود اعم از اینکه انجام بشود یا نشود امّا در اینجا ، انجام دادن آن و صرف تعهّد کردن ، مخالفت با حکم خداست یعنی در اینجا هم گرچه ازدواج مجدّد نکردن ، مخالف حکم خدا نیست امّا با آن کاری نداریم بلکه تعّهد به آن را مخالف حکم خدا می دانیم .[۱۵۶] )
روایتی در این باب از روایت مرسلی می باشد که در کتاب « غنیه » آمده و می فرماید : « شرط میان مسلمانان ، جایز است تا وقتی که کتاب و سنّت ، آنرا ممنوع نکرده باشد .[۱۵۷] »
احکامی راکه بر خلاف آنها می خواهیم شرط ضمن عقد مخالف قرار دهیم بر دو دسته اند مطابق نظر شیخ انصاری، ومنظور از شرط عدم مخالفت شرط ضمن عقد با حکم خدا ، حکمی است که ثابت و غیر قابل تغییر باشد و بسیاری از احکام را می توان تشخیص داد که از کدام دسته هستند .
امّا بسیاری از احکام نیز قابل تشخیص نیستند که در این صورت شیخ در مکاسب قاعده ای را برای تشخیص تأسیس کرده است اصل و قاعده برای تشخیص احکام ، آن است که شرط خلاف آنها جایز باشد ، زیرا وقتی شک میکنیم که حکم برای موضوع به صورت ثابت و غیرقابل تغییروضع شده است یا به صورت قابل تغییر ؛ اصل بر آن است که قابل تغییر باشد و منظور از اصل ، قاعدۀ استصحاب می باشد . زیرا قبل از آنکه حکمی از سوی شارع وضع شود مخالفت ، جایز بود و اینک که حکمی وضع شده است در مورد مخالفت با آن، تردید میکنیم. پس اصل بر امکان مخالفت با آن است . یعنی امکان مخالفت با آن را که قبلاً وجود داشت استصحاب می کنیم . مثلاً قبل از اینکه حق مسکن برای زوج بر قرار شود ، زوجه می توانست حق مسکن را برای خودش قرار دهد و پس از آنکه این حق بر قرار شد تردید می کنیم که زوجه می تواند حق مسکن را برای خودش شرط کند یا خیر ؟ پس اصل بر امکا
ن برقراری چنین حقّی است . البتّه این اصل در صورتی قابل استفاده است که دلیلی که حکم شرعی را بر قرار می کند ظهور در عموم نداشته باشد که خلاف حکم را نمی توان شرط کرد [۱۵۸].
محقّق نراقی[۱۵۹] عقیده دارد که منظور از شرط مخالف کتاب خدا شرطی است که حکم حرام را حلال یا حکم حلالی را حرام کند مثلاً شرط شود که مشروبات الکلی ، حرام باشد .
بنابراین اگر شرط شود که کار حرامی انجام شود یا کار واجبی ترک گردد مشمول این بحث نیست بلکه مشمول قواعد تعارض قرار می گیرد و هر دلیلی که قوی تر باشد باید به آن عمل کرد[۱۶۰] .
در صورتی که شیخ انصاری در مکاسب[۱۶۱] عقیده دارد که منظور از کتاب خدا ، احکام ثابت و غیر قابل تغییر است بنابراین مخالفت با احکام مباح و مکروه و مستحب ، ایرادی ندارد .
شرط دیگری که در فقه درنظرگرفته شده که عدم رعایت آن سبب بطلان دانسته شده، آن است که آن شرط فی نفسه و ذاتاً جایز و مشروع باشد. بنابراین نمیتوان در ضمن قرارداد شرط نمود که انگور تبدیل به خمر شود یا عمل حرام دیگری صورت گیرد. زیرا تعهّد به انجام کار حرام ، التزامی را به وجود نمی آورد .
دلیل دیگری که درگذشته چنین شرطی را باطل می دانستیم روایتی است که می فرماید : « انسان های مؤمن پای بند به شروط خود هستند مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام کند .[۱۶۲] »
بنابراین وقتی مشروط ، کار حرامی باشد ، شرط کردن و متعهّد شدن به آن ، همان حلال کردن حرام خواهد بود و تردیدی در این مسأله وجود ندارد.[۱۶۳]
پس شرط خلاف کتاب و سنّت و یا به اصطلاح شرط غیر مشروع باطل است . البتّه این شرط بر سه قسم است :
بند اوّل : شرط حرام
مثل شرب خمر و یا قتل انسان محترم . چنین شرطی باطل است ، زیرا مفاد شرط هنگامی الزام آور است که شرع آن را واجب کند ، در حالیکه فعل حرام هیچ گاه به عنوان اولی واجب نمی شود .
هرچند ممکن است به عنوان ثانوی واجب باشد ، مثل شرب خمر برای حفظ نفس . به هر حال عنوان شرط ، عمل حرام را به عنوان ثانوی نمی کند و حرمت آن عمل مانع از نفوذ شرط خواهد شد .
بند دوّم : شرط مخالف احکام و قوانین الهی
مثل آنکه درضمن عقد بیع بر یکی از طرفین به نحو شرط نتیجه شرط شود که زوجه او مطلقه باشد و یا شخص اجنبی وارث اوشود. دلیل بطلان اینگونه شروط اخباری است چون«شرطالله … اَسبَقُ مِن شَرطِکُم»
بند سوّم : شرط محلل حرام ویا محرم حلال
اگر در ضمن عقد شرط شود که عمل حرامی برای مشروط له حلال باشد و یا عمل حلالی برای او حرام باشد ، شرط باطل است[۱۶۴] .
تفاوت شرط دستۀ سوّم با دستۀ اول روشن است ؛ زیرا به واسطۀ شروط دستۀ اوّل مشروط علیه متعهّد به انجام دادن عمل حرام میشود. ولی مفاد شروط گروه سوّم، تغییر حکم الهی است؛ یعنی به موجب آن عملی که شرعاً از محرّمات و یا اعمال حرام است تغییر می کند و مباح یا حرام است .
شرط گروه سوّم با دستۀ دوّم نیز متفاوت است؛ زیرا چه بسی مفاد شرط دردستۀ دوّم حرام و یا حلال نباشد وشارع در آن مورد فقط حکم وضعی داشته باشد، مثل احکام وراثت که از احکام وضعی است نه تکلیفی. به هر حال دلیل بطلان شروط دستۀ سوّم روایات صریحی است که بر عدم نفوذ آنها دلالت دارد .
الف - شرط مستلزم تحریم حلال یا تحلیل حرام
اگر شرط ترک فعل واجبی و یا انجام فعل محرمی را مستلزم باشد ، شکی در این نیست که تحلیل حرامی را ایجاب کرده است[۱۶۵] . در مورد تحریم حلال و تحلیل حرام نخست دو نوع تعبیر مورد بررسی قرار می گیرد :
اوّل - وجوب وفاء باعث حرمت حلال یا حلیّت حرام می شود .
دوّم - خود شرط باعث حرمت حلال یا حلیّت حرام می گردد .
بنابر احتمال اوّل، اغلب شروط لغو میگردد. چون همۀ شرطها حلالی را حرام میکند و بنابراین شروط منحصر می شوند به مواردی که واجبات شرط شود یا محرّمات از طریق شرط نهی گردد .
احتمال دوّم نیز که مبتنی بر تحلیل و تحریم از جانب شرط است ، قابل قبول نمی باشد . زیرا حرمت و حلیّت به دستور شرع است نه به واسطۀ شرط . مرحوم انصاری در بیان این مطلب قائل به عدم قدرت شارع در حکم به حلیّت و حرمت می باشد و می فرماید که حکم به حلیّت و حرمت در قدرت شارع نبوده و در اختیار او هم نیست . و بنابراین شرط حلیّت و حرمت را غیر مقدور دانسته است .
چون بر کسی که شرط میشود، اساساً چنین امری مقدور نیست. به عبارت دیگر ایجاب تحلیل حرام یا تحریم حلال از راه اشتراط به معنای تبدیل حکم حرمت یا وجوب نمی باشد و طرفین البتّه نمی توانند حکم حرمت یا حلیّت را تغییر دهند . امّا ممکن است که بر انجام یا ترک آن توافق نمایند .
