چنان که گفته شد ، غبن در قرارداد با نظم عمومی و اخلاق حسنه ارتباط ندارد . قانونگذار ضرر ناروا را برای مغبون عادلانه نمی بیند و به او اختیار فسخ می دهد تا بتواند مصلحت خود را حفظ کند . بدین ترتیب دو طرف می توانند در قرارداد خیار غبن را ساقط کنند ( ش ۹۳۱) همچنین مغبون می تواند از حق خیار خود بگذرد ، خواه این اقدام ضمن همان عقد انجام شود یا عقد دیگر یا به طور مستقل . اسقاط خیار عملی ارادی است که با اعلان تصمیم مغبون انجام می شود ( ایفاع ) ، اثر و دامنه آن نیز تابع همان اراده است . پس اگر مغبون بدین گمان که تفائت قیمت در حدود غبن متعارف ایت خیار را ساقط کند و بعد معلوم شود که بهای قراردادی چندین برابر قیمت واقعی است ، خیار غبن ساقط نمی شود . در این فرض ، هرگاه دلیل ویژه ای بر اثبات قصد واقعی او در دست نباشد ، معیار تمیز عرف است : یعنی باید دید انسانی متعارف در آن شرایط تا چه اندازه از تفاوت می گذرد . ظاهر این است که مغبون نیز به همین راه رفته و ازشیوه متعارف دورنیفتاده است . در واقع اثر اشتباه در رکن اصلی موضوع اسقاط است که اگر احراز شود آن را غیر نافذ می کند . زیرا اگر اشتباه در موضوع عقد بتواند آن را بی اثر کند ، هیچ دلیلی وجود ندارد که در ایقاع موثر نباشد . منتها چون در ایقاع تنها یک اراده کارگزار است و به طور معمول انگیزه و قید آن اراده پنهان می ماند . اثبات اشتباه کاری است دشوار در این جاست که ناچار باید به عرف پناه برد و آن را به عنوان اماره قصد واقعی به کار برد .

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

محقق قمی در جامع الشتات ( ص ۱۴۲) در پاسخ سوالی در این زمینه می نویسد : «هرگاه تصریح کرد که ( اسقاط خیار غبن کردم ، هر چند به اعلا درجه افحشیت باشد ) که شامل دو مثل و بیشتر هم بشود ، دعوا مسموعه نیست و اما هر گاه همین گفته است که اسقاط خیار غبن کردن منصرف میشود و به آنچه غالب آن است که در اسقاط خیار غبن و صلح ان ظاهر است در اذهان اهل عرف و عادت که آنقدر غبن را اسقاط می کنند …. » .
در این فتوا به اشتباه مغبون در تخمین میزان تفاوت استناد نشده است زیرا نظریه اشتباه در فقه چندان محدود است که کمتر به انی عنوان از ان استفاده می شود . محقق توانا برای تعیین معنای ظاهری کلام مغبون از عرف کمک می گیرد و به نظر او اشتباهی رخ نداده و ظاهر این است که از آغاز مغبون اراده خود را به حدود متعارف مقید کرده است . پذیرفتن این تعبیر در همه موارد آسان نیست ولی در هر حال او نیز معیار نوعی و عرفی را برای تمیز اثر اسقاط به کار می برد .
از مفاد این فتوا ریشه این سنت سردفتران رسمی را که در مقام بیان اسقاط خیار غبن این مضمون را می نویسند : « طرفین خیار غبن را ساقط کردند لو کان فاحشا بل الفحش »به خوبی روشن می سازد ، احتیاطی است که برای دفع ادعای اشتباه از طرف مغبون به کار می رود . ^[۹۴]
۴-۱۴-۲- استفاده صریح ضمنی :
اسقاط خیار غبن ممکن است صریح باشد ( مانند این که در عقد شرط شود که خیار غبن با هر مرتبه ای که باشد ساقط است ، یا مغبون یا آگاه شدن از غبن از آن بگذرد یا حق خود را به طرف دیگر یا اشخاص ثالث صلح کند ) و نیز ممکن است به طور ضمنی صورت پذیرد ، یعنی مغبون دست به کاری زند که امضای معامله و سقوط خیار ملازمه با آن داشته باشد ( مانند این که بعد ازعلم به غبن آن را تلف کند یا به دیگری ببخشد ) . در گروه نخست تردیدی نسبت به نفوذ اراده مغبون وجود ندارد و اگر سختی هست درباره سلامت این اراده و قلمرو آن و دلالت الفاظ بر مقصود واقعس مغبون است ولی در گروه دوم تردیدهای فراوانی نسبت به دلالت تصرفات مغبون بر اسقاط خیار به چشم میخورد . دلیل اختلاف و گفتگو در این است که مقصود مستقیم مغبون از انجام دادن تصرف مورد نزاع امر دیگری است و دادرس می خوهد از آن بیان صریح و مستقیم اسقاط خیار را استنباط کند و در نتیجه ملازمه دریابد (دلالت التزامی ) و در عامل اصلی بین ملازمه که به وطر معمول عرف است صراحت و روشنی لازم وجود ندارد . برای مثال در موردی که مغبون عوضی را که به دست آورده است به دیگری می فروشد ، مقصود مستقیم او تملیک آن مال در برابر مبلغی پول است . ولی دادرس باید دلالت التزامی این اقدام را بر اسقاط خیار بررسی کند . به بیان دیگر ، او باید به این نتیجه برسد که فروش مال در دید عرف با گذشتن از خیار ملازمه دارد . دراین تحلیل ، بخش مهمی از دشواری کار روشن نبودن عرف و انعطاف آن در شرایط گوناگون است چنان که داوری عرف درباره دلالت انتقالی که بعد از علم به غبن و پیش ازآن صورت می گیرد یکسان نیست . همچنین اجازه و بیع و بخشش را عرف به یک چشم نمی نگرد و در تحلیل دلالت هر کدام نیز به اوضاع و احوال نظر دارد . بدین ترتیب طرح این سوال مجرد که آیا تصرف مغبون در موضوع معامله باعث سقوط خیار می شود پاسخ صریح و مطلقی ندارد و همچنان که در خیار رویت و تخلف از وصف نیز مانند این اشکال را دیدیم . ^[۹۵]
۴-۱۵ نظر امام خمینی (ره) در خصوص ملاک غبن
امام خمینی (ره ) در کتاب تحریر الوسیله خیار غبن را متاثر از اختلاف قیمت بر اساس تشخیص عرف دانسته و می فرماید:
و هو فیما إذا باع بدون ثمن المثل أو اشتری بأکثیر منه مع الجهل بالقیمه، فللمغبون خیار الفسخ، و تعتبر الزیاده و النقیصه مع ملاحظه ما انضم إلیه من الشرط، فلو باع ما یسوی مأه دینار بأقل منه بکثیر مع اشتراط الخیار للبائع فلا غبن. لأن المبیع ببیع الخیار ینقص ثمنه عن المبیع بالبیع اللازم، و هکذا غیره من الشروط، و یشترط فیه أن یکون التفاوت بما لا یتسامح فیه فی مثل هذه المعامله، و تشخیص ذلک موکول الی العرف و تختلف المعاملات فی ذلک، فربما یکون التفاوت بنصف العشر بل بالعشر مما یتسامح فیه و لا یعد غبناً، و ربما یکون بعشر العشر غبنا و لا یتسامح فیه، و لا ضابط لذلک، بل هو موکول إلی العرف.
خیار غبن در جائی است که فروشنده کالای خودرا به کمتر از قیمت فروخته و مشتری آن را به بیش از قیمت خریده باشد و این خیار وقتی می‌آید که مغبون در هنگام معامله جاهل به قیمت بوده باشد که در این صورت وقتی فهمید مغبون شده خیار غبن دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند، و کم و زیاد بودن قیمت با درنظر گرفتن ضمیمه‌های معامله و شروط آن ملاحظه می‌شود، پس اگر کالایی که قیمت آن هزار دینار است خیلی کمتر از هزار دینار از کسی بخرد که برای خود خیار را شرط کرده او را مغبون نکرده است چون جنسی که با بیع خیار فروخته شود ارزشش کمتر از جنسی است که با بیع لازم فروخته شود چه این که خیار آن خیار شرط باشد یا خیارات دیگر و در این خیار شرط است که تفاوت قیمت تعیین شده با قیمت بازار آن قدر نسبت به معامله زیاد باشد که عرف در مثل آن معامله مثل آن تفاوت را نادیده نمی‌گیرد، و تشخیص اینکه آیا تفاوت به این اندازه هست و یا نیست با عرف است و معلوم است که معاملات از این جهت مختلفند، چه بسا می‌شود که از یک بیستم حتی از یک دهم قیمت مسامحه می‌شود و در آن معامله این مقدار تفاوت غبن شمرده نمی‌شود و بسا می‌شود که یک صدم قیمت هم غبن شمرده می‌شود و عرف در آن تسامح نمی‌کند، ضابطه‌ای هم برای آن نیست، بستگی به تشخیص عرف دارد.^[۹۶]
۴-۱۶ حق فسخ و تجویز حق مطالبه تفاوت قیمت و زمان غبن از نظر امام خمینی (ره)
اینکه مغبون حق مطالبه تفاوت قیمت را داشته باشد در نظر امام (ره)موکول به تراضی طرفین است و الا فقط حق فسخ برای مغبون ایجاد میگردد. ایشان در این خصوص می فرمایند:
لیس للمغبون مطالبه الغابن بتفاوت القیمه، بل له الخیار بین أن یفسخ البیع أو یرضی به بالثمن المسمی، کما أنه لا یسقط خیاره ببذل الطرف التفاوت، نعم مع تراضیهما لا بأس به.
مغبون حق ندارد از غابن تفاوت قیمت را مطالبه کند، بلکه تنها می‌تواند معامله را فسخ نموده و یا به همان بهائی که مقرر شده رضایت دهد، همچنان که با پرداخت تفاوت از ناحیه غابن هم خیار مغبون از بین نمی‌رود، بله اگر با رضایت یکدیگر باشد اشکال ندارد.^[۹۷]
موضوع مهم و کلیدی در بحث غبن زمان اثبات خیار غبن است ، مستند به نظر فقهی امام (ره) خیار غبن از حین عقد ثابت شده و اثرات فسخ به آن بار میگردد و نه هنگام اطلاع مغبون.
الخیار ثابت للمغبون من حین العقد و لیس بحادث عند علمه بالغبن، فلو فسخ قبل ذلک و صادف الغبن انفسخ.
خیار غبن برای شخص مغبون از حین عقد و از اول معامله ثابت است نه این که هنگام مطلع شدن مغبون حادث شود و لذا اگر قبل از اطلاع بر غبن معامله را فسخ کند و بعداً بفهمد که مغبون است فسخ او صحیح و معامله فسخ می‌شود.^[۹۸]

فصل پنجم

بررسی فقهی استیفاء مشروع و نامشروع
۵-۱- استیفای مشروع و نامشروع
معنی متداول استیفاء به ویژه در مباحث مربوط به منابع تعهد، بهرهمند شدن و انتفاع از مال یا عمل دیگری است؛ جایی که شخص به هزینه یا کار دیگری بر دارایی خود میافزاید. خواه به صورت تملک باشد یا استفاده از منافع.
استیفاء به معنی اخیر به دو گونه انجام می شود مشروع و نامشروع
۱- استیفاء در صورتی مشروع است که از راه تراضی و یا اذن صاحب حق یا فاعل کار صورت پذیرد. در این مفهوم وسیع، هر جا که به موجب قرارداد یا قانون شخصی توانایی بهره مند شدن از حق یا کار دیگری را پیدا کند و بدان مبادرت ورزد، استیفای مشروع صورت می پذیرد.
ولی باید توجه داشت که «استیفای مشروع» به معنی خاص خود، در جایی به کار می رود که شخص بر مبنای یکی از اسباب قانون از مال یا کار دیگری منتفع می شود یا حقی را تملک می کند ولی آن سبب در قالب عقد و ایقاع متداول و مرسوم نمی گنجد.
برای مثال،‌ کسی که به موجب عقد اجاره از مال دیگری استفاده می کند یا بر مبنای «جعاله» دیگری را تشویق به کار می سازد، آنچه را به دست آورده از راه «استیفاء» نیست، به سبب عقد اجاره یا جعاله است.
به بیان دیگر، عنوان «استیفاء» به منظور تکمیل سایر اسباب تملک و ایجاد تعهد است نه قاعده عامی که از آن فایده ای در تمیز اسباب دین به دست نیاید.^[۹۹]
۵-۱-۱- استیفای مشروع
۵-۱-۱- ۱- مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون مدنی
نویسندگان قانون مدنی در ماده ۳۰۷ استیفا را اسباب «ضمان قهری» شمردهاند، بدون این که وصفی برای آن معین کنند. ولی،‌ از ظاهر مفاد مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ آن قانون چنین بر میآید که بیشتر به «استیفای مشروع» نظر داشته اند. زیرا، در ماده ۳۳۶ آمده است که: «هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و با آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر این که معلوم شود که قصد تبرع داشته» و در ماده ۳۳۷ می خوانیم که:‌ «هر گاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند، ‌صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود، مگر این که معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده».
بدین ترتیب، در مورد ماده ۳۳۶ که به استیفای از کار دیگری اختصاص یافته است، آمر به دیگری دستور انجام دادن کاری با اجرت را می دهد و او نیز بدین گفته پاسخ مثبت می دهد: یعنی درباره انجام آن کار بین آمر و عامل تراضی می شود. بر مبنای بهره مند شدن از همین کار مورد تراضی نیز آمر ملزم به پرداخت اجرت المثل خواهد شد. به همین جهت نیز مهم ترین پرسشی که در این باره مطرح می شود نسبت به تمیز مبنای الزام آمر است که آیا ریشه قراردادی دارد یا در شمار ضمان های قهری است؟
همچنین ما در فرض ماده ۳۳۷ استفاده کننده با اذن صاحب مال از آن بهره می برد: یعنی نوعی تراضی صریح یا ضمنی درباره استیفای از مال وجود دارد و بر مبنای آن قانونگذار استیفا کننده را ملزم به پرداخت «اجرت المثل» می داند. پس باعث شگفتی جمعی از مؤلفان شده است که چرا قانونگذار باید چنین تعهدی را در زمره ضمان های قهری آورد؟^[۱۰۰]
مفاد مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ از سه جهت باید گسترش یابد و تفسیر وسیع شود:
۱- چنان که ملاحظه می شود، ماده ۳۳۶ ناظر به استیفای از عمل غیر و ماده ۳۳۷ مربوط به «استیفای از مال» است. ولی باید دانست که اعلام قانونگذار بدین معنی نیست که مفاد ماده ۳۳۶ در اموال قابل اجرا نباشد و ماده ۳۳۷ در استیفای از عمل غیر به کار نیاید. این اختصاص بر مبنای غلبه و مرسوم است، وگرنه هیچ مانعی ندارد که تصرف در اموال بر حسب امر دیگری انجام شود و استفاده از عمل غیر با اذن صورت پذیرد و سبب ایجاد الزام گردد.
برای مثال اگر شخصی به مالک دستور دهد که مال خود را به مستمندی بدهد یا وقف کند یا مسافری در کشتی از دیگری بخواهد که کالای خود را به دریا بریزد و او نیز چنین کند،‌آمر ضامن بهای آن اموال است که به دلخواه او مصرف شده. همچنین هر گاه شاگردی با اذن استادکار در کلاس او حاضر شود و با استماع تعلیمات او از عمل غیراستیفا کند، یا مالکی از کار دلالی که برای فروش کالایی فعالیت می کند با اذن او در جهت فروش کالای مشابه خود سود ببرد، باید اجرت المثل عمل مورد استیفا را بدهد.
بنابراین، منطقی تر این است که استیفای از عمل و اموال جداگانه بررسی شود و در هر یک از آن دو نیز مفاد مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ مورد استناد قرار گیرد.
۲- در ماده ۳۳۶ یکی از شرایط ایجاد الزام برای استیفا کننده این است که کار مورد نظر به «امر» او انجام شده باشد. ولی باید توجه داشت که مقصود از «امر» در این زمینه «دستور» یا «فرمان» نیست و باید آن را به «خواستن» تعبیر کرد. زیرا، جز در مورد استثنایی هیچ کس سلطه ای بر دیگری ندارد که بتواند به او فرمان اجرای کاری را بدهد و قانون به طور معمول، ناظر به عمومات است نه استثناها.
بدین ترتیب،‌ اگر شخصی به دیگری دستور دهد یا از او درخواست یا به او پیشنهاد کند یا به پیشنهاد او پاسخ موافق دهد و در نتیجه این تبانی یا توافق کاری انجام شود،‌ آن شخص ملزم است که اجرت المثل کار مورد نظر و استیفا را بپردازد.
۳- الزام به پرداخت اجرت المثل ممکن است ریشه قراردادی داشته باشد و مستند به تراضی گردد. یا به حکم قانون و به طور قهری تحمیل شود. آنچه اهمیت دارد «استیفاء» از کار یا مال دیگری است، خواه استفاده مادی و به صورت افزودن بر دارایی باشد یا معنوی و نتیجه انجام خواسته های آمر، پس اگر، تراضی برای ایجاد تعهد ناقص باشد (مانند این که میزان آن یا چگونگی کار معلوم نباشد) یا تراضی به درستی صورت نپذیرد (مانند این که آمر به اکراه دیگری را به کاری وادارد) یا قانون آن را موثر نداند(مانند تبانی بر فروش یا تعمیر و اصلاح مال دیگری) الزام به پرداخت اجرت المثل همچنان باقی است. منتها، پاره ای از این مثال ها را باید در زیر عنوان «استیفای نامشروع » آورد.
با وجود این، باید توجه داشت که الزام به پرداخت اجرت المثل ویژه کاری است که مشروع و مباح باشد. بنابراین اگر کسی به دستور دیگری انسانی را بکشد یا زندانی کند یا برباید، نمی تواند از او اجرت المثل کار خود را بخواهد.^[۱۰۱]
۵-۱-۲- رعایت مرز قراردادها و ضمان قهری
در قانون مدنی استیفا در شمار ضمانهای قهری آورده شده است . این تعبیر در صورتی درست می نماید که مصداق های استیفا در شمار قراردادها نیاید. پس برخلاف نظر نویسندگانی که استیفا را در زمره عقود آورده اند، تفسیر منطقی قانون مدنی ایجاب می کند که از این اختلاط (که نتیجه آن نسبت دادن اشتباه به قانون گذار است) پرهیز شود.
وانگهی، تفسیر وسیع مفهوم «استیفاء» باعث می شود که بخش مهمی از عقود و تعهدات زیر این عنوان درآید. برای مثال،‌ باید گفت: مدیونی که از مال ضامن یا کفیل برای پرداخت دین خود استیفا کرده است بدین دلیل باید آن را جبران کند، یا مستأجری که منافع عین مستأجره را استیفا کرده است بر این مبنا مدیون اجاره بها می شود، یا جاعلی که از کار عامل بهره مند شده است بر پایه استیفا باید اجرت کار (جعل) را بدهد، یا عاملی که با سرمایه دیگری تجارت می کند(مضاربه) بر پایه استیفای مشروع ملزم به تأدیه بخشی از سود می گردد. بدین ترتیب مرز بین همه تعهدهای قراردادی و ضمان قهری و تقسیم هایی که تاکنون از منابع تعهد شده است در هم می ریزد.
بنابراین استیفا را باید به عنوان عامل تکمیل کننده سایر منافع، محدود به مواردی ساخت که قرارداد مشروعی پایه تعهد قرار نگیرد و قانون آن را بر مبنای اعمالی که انجام داده اند به طور قهری ایجاد کند، مانند:
۱- موردی که،‌در اثر رعایت امر معاملی، تراضی اجمالی بین دو طرف تعهد انجام می شود ولی شامل همه ارکان لازم برای انعقاد قرارداد نمی گردد و قانون گذار استیفای مبنی برای این تراضی ناقص را سبب ایجاد تعهد قرار می دهد.
برای مثال، مسافر تازه واردی از باربر فرودگاه می خواهد که چمدان او را تا ایستگاه اتوبوس حمل کند و او نیز این امر را اجرا می کند. وقوع تراضی بین باربر و مسافر انکار ناپذیر است. لیکن، این تراضی به دلیل معین نبودن اجرت (یکی از دو عوض) ناقص است؛ نه اجاره تلقی می شود نه جعاله نه قرارداد کار. با وجود این، عدالت و عرف ایجاب می کند که دستمزد متعارف باربر پرداخته شود. حقوق، بر حسب طبیعت خود، به ندای عدالت و عرف و رفع نیازهای عمومی حساس است. پس،‌ مسافر را ملزم به پرداخت اجرت المثل کار باربر می کند و نام این منبع تعهد را «استیفاء» می گذارد.
۲- موردی که امر غیر معاملی است و آمر قصد تراضی با عامل را ندارد و عامل نیز به دلیل ترس یا به پندار احترام به قانون آن امر را گردن می نهد. برای مثال، شهرداری به مالکان مجاور پیاده رو خیابان دستور می دهد که محل مقابل ملک خود را آسفالت کنند،‌آنان نیز اطاعت می کنند و بعد معلوم می شود که شهرداری چنین حقی نداشته است. در این فرض، شهرداری به دلیل استیفای از مال و عمل مالکان باید اجرت المثل بدهد، در حالی که هیچ عقدی مبنای این الزام قرار نمی گیرد.
مثال دیگر: دزد فراری با تهدید راننده تاکسی یا صاحب اتومبیلی را وادار می کند که او را از معرکه به در برد. استفاده نامشروع است و ضمان اجرت المثل قهری، لیکن به نظر نمی رسد که مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ شامل چنین موردی نیز می گردد.^[۱۰۲]
۵-۱-۳- ماهیت حقوقی استیفاء مشروع
گروهی از نویسندگان،‌استیفا را نوعی «شبه عقد» دانسته اند:‌ بدین بیان که، چون در تمام موارد استیفای بین دو طرف درباره استفاده از مال یا کار تراضی می شود،‌ ماهیت حقوقی این منبع تعهد به عقد شباهت دارد. منتها، نظر به این که تراضی به تمام ارکان لازم برای انعقاد قرارداد را در بر نمی گیرد، نباید آن را در شمار عقود آورد و به تفاوت موارد شبه عقد قرض یا وکالت یا اجاره است.
اصطلاح «شبه عقد» در این مفهوم محدود، با آنچه رومیان و اروپاییان گفته اند تفاوت دارد و از بسیاری انتقادها مصون می ماند. با وجود این، باید از آن احتراز کرد. زیرا، تراضی در صورتی منبع تعهد قرار می گیرد و «عقد» نامیده می شود که حاوی تمام ارکان لازم برای پایبند کردن دو طرف آن باشد. تراضی ناقص، بر فرض که از سوی قانونگذار وسیله تحمیل الزامی شود که در آن نیامده است، جوهر عقد را ندارد و نمی توان الزام را معلول آن شناخت. به ویژه که در استیفا از خود تراضی الزام تراوش نمی کند و این واقعه مربوط به استفاده از مال یا عمل دیگری است که استفاده کننده را ملزم به پرداخت اجرت المثل می سازد.