در مورد زیان های دسته دوم، اگرچه وارث جبران زیان‌های شخصی را مطالبه می کند، شروط عدم مسئولیت را نیز باید تحمل کند. او قائم مقام عام مورث خویش است و قائم مقام عام، طرف قرارداد به شمار می آید نه ثالث.[۴۷۵] تمامی حقوق و در همان حال تعهداتی که مورث از آنها برخوردار و به آنها پای بند بوده است به وارث منتقل می‌شود. موجری را در نظر بگیریم که شرط تحدید مسئولیتی از مستأجر به نفع خویش تحصیل کرده است؛ پیش از آنکه زیانی رخ دهد، مستأجر فوت می کند؛ قرارداد اجاره به وارث منتقل می شود؛ اگر در اثر ترکیدگی لوله‌های آب زیانی به اموال وارث برسد، آیا او می تواند شرط تحدید مسئولیت را نادیده بگیرد و به این بهانه که دعوای شخصی اقامه کرده است نه دعوایی به قائم مقامی از مورث، خود را نسبت به شرط تحدید مسئولیت بیگانه به شمار آورد؟ به یقین پاسخ منفی است؛ قرارداد اجاره به او منتقل شده است؛ او اکنون طرف قرارداد است و به شروط آن پای بند.[۴۷۶]
اما در فرضی که وارث، زیان تبعی وارد به خود را مطالبه می کند (فرض سوم)، با توجه به آنکه وارث، نسبت به قرارداد میان مورث و مدیون بیگانه به شمار می آید، مدیون نمی تواند در برابر او به هنگامی که جبران اینگونه زیان‌ها را مطالبه می کند، به شرط عدم مسئولیت استناد جوید. برای مثال در یک قرارداد حمل و نقل مسافر که بر مسافر شرط عدم مسئولیت می شود، در صورت مرگ مسافر در حادثه، وارث می تواند بابت زیان شخصی که در اثر مرگ مورث متحمل شده است، به متصدی حمل و نقل مراجعه کند، بی آنکه متصدی بتواند در برابر او به این شرط استناد کند. اما به نظر می رسد که مسأله از دیدگاه دیگری نیز قابل بررسی است. زیانی که به وارث وارد آمده است، زیانی نیست که مدیون مستقیماً به وارث وارد آورده باشد؛ او تنها به یک شخص زیان رسانده است و آن طرف مستقیم قرارداد او یعنی متوفی است.
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
زیان وارد به وارث نتیجه این زیان نخستین است. بنابراین از نظر منطقی کسی که بابت این زیان نخستین مسئولیتی ندارد، بابت تبعات این زیان (زیان‌های تبعی) نیز نباید مسئولیتی داشته باشد.[۴۷۷] بنابراین باید گفت، قربانی یک زیان تبعی به رغم اصل نسبی بودن قرارداده، متعهد به شرط محدود کننده یا ساقط کننده مسئولیتی است که قربانی مستقیم واقعه زیان بار به آن پای بند بوده است، مشروط بر آنکه چنین شرطی، اصولاً معتبر و نافذ باشد. بدین سان شرط محدود کننده مسئولیت در برابر دعوای وارثی که خواهان جبران زیان تبعی خویش است، کارگر نیست، نه بدان جهت که به حکم اصل نسبی بودن قراردادها، این شرط در برابر او قابل استناد نیست، به دلیل اینکه شرط از اصل و در رابطه طرفین مستقیم قرارداد نیز به جهت اینکه متوجه خسارات وارد به شخص بوده است نافذ نبوده است.[۴۷۸]و[۴۷۹]
گفتار دوم - استناد به شرط در برابر ثالث منتفع
پیش از هر چیز لازم به ذکر است که نباید شرط عدم مسئولیت به نفع ثالث را با استناد به شرط عدم مسئولیت در برابر ثالث منتفع از تعهد به نفع ثالث، مخلوط کرد.[۴۸۰] در فرض اول تنها حقی که طرفین به ثالث بخشیده‌اند، همین امتیاز برخورداری از شرط عدم مسئولیت است که به موجب آن ثالث می تواند در برابر دعوای طلبکار به شرط استناد کند. برعکس در فرض دوم این مدیون است که می خواهد در برابر دعوای شخص ثالثی که منتفع از نهاد تعهد به نفع ثالث و خواستار جبران خسارات خویش است، به شرط عدم مسئولیت استناد کند.
شرط عدم مسئولیت علیه کسی که از یک تعهد به نفع ثالث بهره مند است، قابل استناد است. ثالث نمی تواند در عین حال که اجرای تعهد به نفع خود را خواستار می گردد، به عنوان مثال شرط تحدید میزان مسئولیت مدیون را نادیده بگیرد. وضع او به طرف قرارداد مانند می گردد؛ همانگونه که او (طرف قراردادی که به یک شرط عدم مسئولیت رضایت داده است) به شرط پای بند است، منتفع ثالث نیز باید به شرط پای بند باشد. چنین شخص ثالثی، با وجود این شرط، نه تنها نمی تواند جبران خسارت وارد به خود را (یا جبران خسارات اضافه بر مبلغ شرط محدود کننده را) بر اساس قرارداد خواستار گردد، حق طرح دعوای خارج از قرارداد را نیز ندارد. زیرا همانگونه که گفتیم،[۴۸۱] شرط عدم مسئولیت، اگر صحیح تشخیص داده شود به طور کامل اثر می گذارد و مسئولیت قهری را نیز از میان می برد. نباید پنداشت که بدین ترتیب از جنبه منفی اصل اثر نسبی قراردادها (بطلان تعهد به ضرر ثالث) تخلف شده است، زیرا باید میان تعهد به ضرر ثالث و اعطای یک نفع مشروط به او، تفاوت گذارد. حقی که به نفع او ایجاد شده دارای ضمانت اجرای کامل نیست؛ مفاد حق اوست که ناقص است؛ به ضرر او تعهدی نشده است. از سوی دیگر، اگر شرط تحدید یا عدم مسئولیت را در برابر او قابل استناد ندانیم، متعهد را به تعهدی که نخواسته است، پای بند کرده ایم، زیرا او تعهد به نفع ثالث را جز با این وصف بر عهده نگرفته است.[۴۸۲]
ممکن است گفته شود که ثالث می تواند تعهدی را که به نفع او برقرار شده است رد کند و در نتیجه این شرط را هم در برابر خود غیر قابل استناد گرداند و به اقامه یک دعوای خارج از قرارداد مبادرت ورزد. در اینکه ثالث می تواند حقی را که به سود او ایجاد شده، رد کند تردیدی نیست - مشروط بر آن که مسبوق به قبولی نباشد-[۴۸۳] اما این گفته را که پس از رد، مدیون نمی تواند در برابر دعوای ثالث که این بار بر اساس مسئولیت قهری اقامه دعوی کرده است به شرط عدم مسئولیت در قرارداد میان خود و طلبکار استناد کند، نمی توان به طور مطلق پذیرفت.[۴۸۴]
گفتار سوم - شرط عدم مسئولیت در قراردادهای مرتبط
فروض عمده قراردادهای مرتبط را می توان به شرح زیر ارائه کرد:
۱-۱- سازنده / فروشنده ۱+ فروشنده ۲ + خریدار ( زیاندیده ثالث )
( بیع + بیع )
۱- ۲-۱- معمار/ پیمانکار + صاحب کار / فروشنده + خریدار غیر منقول (زیان دیده ثالث)
(اجاره خدمت یا شخص + بیع)
۳-۱- سازنده/ فروشنده + معمار / پیمانکار + صاحب کار (زیان دیده ثالث)
(بیع + اجاره خدمت یا شخص)
۱-۲- صاحب کار (زیان دیده ثالث) پیمانکار ۱ + پیمانکار ۲ (اجاره خدمت یا شخص)
۲- ۲-۲- مالک (زیان دیده ثالث) + مستودع۱ + مستودع ۲[۴۸۵] (ودیعه + ودیعه)
۳-۲- ارسال کننده/ مرسل الیه (زیان دیده ثالث) + متصدی حمل و نقل + مباشر متصدی
( قرار داد حمل و نقل + اجاره خدمت یا شخص)
بند اول - توضیح مختصر فروض[۴۸۶]
- در فرض ۱-۱ عیب موجود در مبیع به آخرین خریدار زیان رسانده است .
- در فرض ۲-۱ بنای غیر منقولی به وسیله پیمانکار بنا می شود؛ مالک، آن را به دیگری می فروشد؛ عیب موجود در بنا سبب ورود خسارت به خریدار می شود.
- در فرض ۳-۱ قطعه ای تولید و به پیمانکار - یا هرکس دیگری که آن را به منظور به کار بردن در ساخت شیء جدیدی مورد استفاده قرار می دهد - فروخته شده است. خریدار در اجرای تعهد قراردادی خود، از این قطعه در ساخت یک شیء جدید استفاده کرده است، به واسطه عیب موجود در این قطعه خسارتی به صاحب کار وارد شده است.
- در فرض ۱-۲ اجرای تعهد از سوی پیمانکار اصلی به پیمانکار جزء واگذار شده است. صاحب کار به دلیل عدم اجرای قرارداد (یا سوء اجرا یا تأخیر در اجرا) متحمل خسارت شده است.
- در فرض ۲-۲ مورد ودیعه در دست مستودع دوم آسیب دیده یا تلف شده است.
- در فرض ۳-۲ به کالای متعلق به ارسال کننده یا مرسل الیه توسط مباشر متصدی حمل و نقل زیانی وارد آمده است.
در همه حالات، مفروض است که زیان دیده، نه علیه طرف قرارداد مستقیم خویش[۴۸۷]، که علیه طرف قرارداد او، بابت زیان هایی که به او وارد شده است، اقامه دعوی می کند؛ در حالی که خوانده در قرارداد خود با طرف مستقیم قرارداد خواهان، شرط محدود کننده یا ساقط کننده مسئولیتی گنجانده است و می خواهد در برابر زیان دیده به این شرط استناد کند. اما پیش از آنکه مسأله استناد به شرط در برابر زیان دیده مطرح شود باید نخست امکان اقامه چنین دعوایی وجود داشته باشد؛ که ما این امکان را با توجه به توضیحات گذشته، مفروض داشته ایم. مهمتر آنکه مبنای این دعوا و به ویژه قراردادی بودن یا غیر قراردادی بودن آن باید روشن باشد که در ذیل هر فرض شرح داده خواهد شد.
فروضی که از قراردادهای مرتبط ارائه شد، به نوعی مجموعه ای از قراردادها است ؛ از سه فرض اول تحت عنوان « زنجیره قراردادها » یاد می کنیم، به این جهت که کالا در یک سری از قراردادها که به عنوان مثال از سازنده شروع می‌شود و به مصرف کننده ختم می‌شود، دست به دست می‌گردد. اگر این زنجیره از تکرار یک نوع قرارداد تشکیل شده باشد ( مانند ۱-۱)، از آن به «زنجیره قراردادهای همگون» و اگر از قراردادهای مختلف تشکیل شده باشد (مانند۲-۱ و ۳-۱)، از آن به «زنجیره قراردادهای ناهمگون» یاد می کنیم. سه فرض دوم نیز که در آن بحث انجام یک خدمت از سوی اشخاص مختلف برای یک شخص مطرح است، به عنوان «توده قراردادها» بیان می گردد.
بند دوم - بررسی فروض یادشده در حقوق ایران
پیش از آنکه به مسأله استناد به شرط در برابر زیان دیده بپردازیم ضروری است مبانی دعوای زیان دیدگان ثالثی را که بیان نمودیم، توضیح دهیم. در سه فرض دوم، آنچه از آن به «توده قراردادها» تعبیر شد- به این اعتبار که اشخاص مختلف درگیر، در انجام یک خدمت برای یک شخص فعالیت می‌کنند و به این ترتیب همه قراردادها، «هدف واحدی» را دنبال می‌کنند- دعوای زیان دیده (ثالث) علیه کسی که طرف مستقیم قرارداد او، اجرای عقد را به او واگذار کرده است، بر مبنای مسئولیت قهری اقامه می‌شود. دعوای صاحب کار علیه پیمانکار جزء، دعوای مالک علیه مستودع دوم (مفروض این است که مستودع اول اذن انعقاد ودیعه دوم را داشته است) و دعوای ارسال کننده کالا علیه مباشران متصدی حمل و نقل ریشه غیر قراردادی دارد. در مورد مرسل‌الیه به نظر می‌رسد باید قائل به تفکیک شد: اگر «بارنامه» به او منتقل شده است، در اثر «انتقال قرارداد» حمل و نقل به او و در نتیجه کسب عنوان قائم مقام خاص، دعوای او علیه متصدی حمل، یک دعوای قراردادی و علیه مباشر او، غیر قراردادی است. اما اگر بارنامه به او منتقل نشده است، به نظر نمی‌رسد اصولاً حقی مبنی بر طرح دعوا علیه متصدی حمل یا مباشر او داشته باشد، مگر اینکه پیش از انتقال بارنامه، مالکیت کالاها به او منتقل شده باشد یا حق عینی دیگری بر کالا داشته باشد و در این صورت دعوای او علیه هر دو (متصدی و مباشر)، بر اساس مسئولیت قهری اقامه می‌شود.
در مورد «زنجیره قراردادها» (سه فرض اول)، فرضی که دیگر بحث انجام یک خدمت مطرح نیست (فرض۱-۱) یا اگر هست (۲-۱ و ۳-۱) به نظر، جنبه فرعی دارد - چه بحث اصلی وجود یک عیب پنهان در بنا یا کالا است- مبانی مختلفی ممکن است به دست داده شود.
قسمت یک) مبنای دعوای خریدار نهایی علیه فروشنده اصلی بابت عیب مبیع
در حقوق ایران نظرات جالبی راجع به مبنایی که خریدار نهایی-که در اثر عیب مبیع متحمل زیانی شده است- با تکیه بر آن می تواند علیه تولید کننده یا فروشنده اصلی به اقامه دعوای جبران خسارت مبادرت ورزد، اقامه شده است. این مبانی را می توان به ۴ دسته عمده تقسیم کرد :
۱- دعوای خارج از قرارداد بر اساس تسبیب[۴۸۸] (اعمال قاعده عمومی مسئولیت مدنی)؛
۲- دعوای خارج از قرارداد بر اساس مسئولیت محض یا عینی.[۴۸۹] نظر آن دسته از نویسندگان را نیز که این مبنا را قاعده لاضرر می دانند می توان در این دسته جای داد؛[۴۹۰]
۳- دعوای قراردادی بر اساس تضمین ایمنی مبیع در رابطه مستقیم میان تولید کننده یا فروشنده اصلی و خریدار نهایی؛[۴۹۱]
۴- دعوای قراردادی خریدار نهایی به قائم مقامی از دست پیشین که از آن با نام «دعوای مستقیم» یاد می شود.[۴۹۲] شاید این اصطلاح از جهت ادبی بیشتر متناسب مبنای سوم (تضمین ایمنی مبیع) باشد؛ اما از آنجا که نویسندگان از این دعوای اخیر به عنوان دعوای مستقیم یاد نموده اند،[۴۹۳] در اینجا نیز آن را به همین معنی حقوقی به کار می گیریم.
تمامی این تلاش ها به هدف حمایت از زیان دیده صورت گرفته است، اما باید از میان مبانی ارائه شده، یکی را به عنوان مناسب ترین، برگزید و امکان اقامه دعوا بر اساس مبانی دیگر را دست کم به طور اصولی رد کرد زیرا دیدیم که خریدار نهایی که از عیب مبیع آسیب دیده است، تنها امکان استفاده از دعوای مستقیم قراردادی را برای جبران خسارت خود در دسترس دارد؛ اگرچه این تکلیف علی الاصول بر دوش رویه قضایی است. اما به دنبال آن هستیم که از امکان یا عدم امکان استناد به شرط عدم مسئولیت در برابر هر یک از این دعاوی سخن بگوئیم. ولی پیش از آن لازم است مطالبی در خصوص این مبنای چهارم در حقوق ایران، بیان نمائیم؛ به ویژه که ممکن است با نظریه سوم (ایمنی مبیع در برابر مصرف کنندگان) یکسان در نظر گرفته شود .
قسمت دوم ) دعوای قراردادی به قائم مقامی از دست پیشین
در حقوق فرانسه، دعوای خریدار نخستین حتی بابت خسارت ناشی از مبیع، تنها قراردادی است و این حق دعوا به هنگام فروش دوباره مبیع به خریداران بعدی منتقل می شود و دعوای ایشان نیز لزوماً قراردادی است. اکنون باید دید که آیا در حقوق ما نیز خریداران بعدی یا مصرف کنندگان نهایی می توانند یک دعوی مستقیم قراردادی علیه تولید کننده یا فروشنده اصلی داشته باشند یا خیر؟ در حقوق فرانسه این حق اقامه دعوا بر اساس اصول قائم مقامی خاص قراردادها توجیه می شود[۴۹۴]؛ خریدار نه تنها در مورد قراردادهایی که حق عینی به سود یا زیان مالک بر روی مبیع به وجود می آورد، قائم مقام خاص فروشنده می گردد و در نتیجه طرف عقد محسوب می شود، در موردی هم که حق فروشنده از توابع ناگزیر شیء مورد انتقال (مبیع) باشد و در نتیجه تنها برای کسی که مالک شیء است مفید باشد، قائم مقام خاص فروشنده می شود. حق طرح دعوا بابت جبران خسارت ناشی از عیب مبیع نیز با شیء در آمیخته است؛ تابع آن و در آن مستحیل شده است؛ تنها برای کسی که مالک مبیع است مفید است. بنابراین در زنجیره قراردادی بیع‌های پی در پی، به همراه اصل ملک به خریدار بعدی منتقل می شود.[۴۹۵] در حقوق ایران نیز، دکتر کاتوزیان در بحث از قائم مقام خاص، پس از بیان آنکه «در مورد قراردادهای شخصی که موضوع آن ایجاد تعهدی به سود یا زیان مالک است، انتقال گیرنده قائم مقام او نیست»[۴۹۶] در چند سطر بعد می نویسد: «با وجود این در مورد معاملاتی که موضوع آن، ذات حق مورد انتقال است یا در دید عرف و به نظر قانونگذار از لوازم و توابع حق است، باید آن قاعده را تعدیل کرد و انتقال گیرنده را قائم مقام شمرد.» [۴۹۷] و در چند سطر بعد می افزایند: «در حقوق فرانسه هرگاه حقی که به سود مالک ایجاد شده است، چنان به مالکیت وابسته باشد که در صورت انتقال ملک هیچ فایده ای برای او نداشته باشد، فرض این است که حق به سود مالک و برای اوست و جنبه شخصی ندارد و همراه با اصل ملک به انتقال گیرنده می رسد. این ضابطه را در حقوق ما نیز باید تأیید کرد زیرا حقی که تنها برای مالک مفید است و بدین اعتبار برقرار می شود و دیگران هیچ نفعی از آن نمی برند در دید عرف از توابع ملک است و با آن انتقال می یابد.»[۴۹۸] و طبیعی است که حق اقامه دعوا بابت جبران خسارت ناشی از عیب پنهان مبیع نیز تنها برای کسی که مالک مبیع است سودمند است. تنها پرسشی که باقی می ماند این است که آیا خریدار نخستین، خود حق اقامه یک چنین دعوای قراردادی بابت جبران خسارت را داشته است تا این حق بتواند به خریدار بعدی منتقل شود یا خیر؟ پاسخ به این پرسش نیازمند یک تحلیل طولانی است و در اینجا تنها به بیان این نکته قناعت می کنیم که نویسندگان حقوقی، وجود یک تعهد و در نتیجه مسئولیت قراردادی بابت تضمین سلامت مبیع از عیوب را تائید کرده اند: «هر فروشنده ای به طور ضمنی در برابر خریدار تعهد می کند که جنس سالم و بی عیب به او تحویل دهد.»[۴۹۹] حتی به نظر می رسد که از این هم می توان فراتر رفت و به شیوه استدلال فرانسویان، تعهد سلامت مبیع از عیوب را از توابع تعهد به تسلیم دانست و البته «تسلیم باید شامل آن چیزی هم باشد که اجزاء و توابع مبیع شمرده می شود».[۵۰۰] در این صورت دیگر نیازی به احراز یک توافق ضمنی در این مورد نخواهد بود چه قانونگذار است که این تعهد را، همانند بسیاری تعهدات دیگر، به قرارداد منسوب می کند. بنابراین همین حق اقامه دعوا به خریداران بعدی نیز منتقل می شود و آنها از حق اقامه یک دعوی مستقیم قراردادی برخوردار می شوند. بدین سان است که دکتر کاتوزیان در کتاب ارزشمند نظریه عمومی تعهدات می نویسد: «از موارد دیگری که رویه قضایی می تواند دعوای مستقیم را بر مبنای قوانین بشناسد، امکان رجوع مصرف کننده زیان دیده به سازنده کالا یا فروشنده اصلی است که حمایت قانونگذار از مصرف کننده مبنای اصلی آن است». [۵۰۱]
قسمت سوم ) شرط عدم مسئولیت در برابر دعوای قراردادی ثالث
چون مصرف کننده یا خریدار نهایی حق خود را از دست پیشین به دست آورده است طبیعی است که مدیون (سازنده یا فروشنده اصلی) بتواند هر ایراد و دفاعی را که در برابر خریدار نخستین دارد در برابر خریدار نهایی نیز مورد استناد قرار دهد. در این باره نیز دکتر کاتوزیان پس از بیان تفاوت دو دعوای مستقیم و غیر مستقیم می نویسند: «با وجود این نباید پنداشت که طلبکار (در فرض ما دومین خریدار یا مصرف کننده نهایی) حق خاص خود را می گیرد و هیچ ارتباطی با طلب بدهکار واسطه ندارد. در این فرض نیز … خوانده دعوا بدهی به طلبکار خود را می پردازد و مبنای التزام او همین رابطه است، بنابراین… خوانده می تواند هر ایراد یا دفاعی را که در برابر طلبکار مستقیم خود دارد در مقابله با دعوی نیز استفاده کند…» [۵۰۲] و از جمله این دفاع ها و ایرادها در بحث ما، شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت مندرج در قرارداد میان سازنده یا فروشنده اصلی با طرف مستقیم قرارداد آنها (خریدار نخستین) است و گفتیم که رویه قضایی فرانسه، با چه شدتی امکان استناد به این شروط را در دعوای مستقیم خریدار نهایی علیه سازنده یا فروشنده اصلی تأیید می کند. از همین جا تفاوت این دعوای مستقیم با نظریه سوم (تضمین ایمنی مبیع در برابر مصرف کنندگان) روشن می شود زیرا در این نظریه سوم، آخرین خریدار حق خود را از دست پیشین دریافت نمی کند؛ «تضمین سلامت کالا به طور مستقیم به سود خریدار و مصرف کننده است و او به قائم مقامی نخستین خریدار این حق را پیدا نمی کند».[۵۰۳] بنابراین ظاهراً شرط عدم مسئولیت در قرارداد میان فروشنده اصلی و خریدار نخستین در برابر مصرف کننده نهایی قابل استناد نیست مگر این که سازنده یا فروشنده اصلی علاوه بر اینکه ایمنی مبیع را در برابر مصرف کننده تضمین می‌کند، در برابر او شرط عدم مسئولیت نیز به نفع خود مقرر کند. بی شک در این فرض به خلاف صورت پیشین، این شرط باید مورد قبول زیان دیده قرار گرفته باشد تا به زیان او قابل استناد باشد. در واقع در این فرض بحث اثر شرط نسبت به اشخاص ثالث مطرح نیست؛ شرط برای این که میان طرفین (سازنده یا فروشنده اصلی و مصرف کننده) معتبر باشد، باید مورد قبول مصرف کننده قرار گیرد و در این صورت همان گونه که در اثر شرط نسبت به طرفین گفتیم، نه تنها مسئولیت قراردادی را از بین می‌برد، مسئولیت قهری سازنده یا فروشنده اصلی را هم ساقط می‌کند.
قسمت چهارم ) شرط عدم مسئولیت در برابر دعوای قهری ثالث
برای بی اعتباری و عدم امکان استناد به این گونه شروط سه استدلال مطرح شده است که ایرادات را مطرح و مورد نقد قرار خواهیم داد و پس از نقد، نتیجه در حقوق ایران بیان خواهد گردد.
- ایراد نخست که در این زمینه مطرح گردیده است، آن است اثر توافق درباره عدم مسئولیت طرف قرارداد در مقابل ثالث به منزله بری ساختن او از دینی است که در آینده احتمال ایجاد آن می رود. همانگونه که ابراء تنها در مورد دین موجود (نه دینی که تعهد به آن احتمالی است) ممکن است، شرط تحدید مسئولیت نیز به دلیل موجود نبودن آن دین در زمان اسقاط، اثر حقوقی ندارد. [۵۰۴]
«این استدلال قوی به نظر نمی رسد، زیرا، تفاوت شرط عدم مسئولیت با ابراء در آن است که در مورد نخست، توافق طرفین ناظر به سقوط دین موجود نیست تا بتوان ادعا کرد که نمی تواند موضوع آن معدوم باشد. شرط عدم مسئولیت بدان معنی است که هر گاه در آینده، شرایط تحقق مسئولیت، جمع شود آن مسئولیت به وجود نیاید؛ یعنی مفاد توافق ناظر به آینده و با توجه به احتمالی بودن آن است . چنین توافقی را نباید نامعقول پنداشت؛ چنانچه وجود موارد متعدد آن در عالم خارج نیز، آن را تثبیت می نماید…»[۵۰۵]
- ایراد دوم آن است که مسئولیتی که در نتیجه تقصیر برای اشخاص به وجود می آید با نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد. به عبارت دیگر قوانین مربوط به مسئولیت کسی که مرتکب تعدی و تفریط شده است، به دلیل ارتباط با نظم عمومی در زمره قوانین امری است و امکان اسقاط آن با قراردادهای خصوصی وجود ندارد. [۵۰۶] این ایراد نیز با توجه به امکان اسقاط حق ثالث زیان دیده، پس از ورود ضرر و آنکه عموم موارد آن مربوط به جبران خسارات خصوص و مادی است، صحیح به نظر نمی رسد. « ارتباط موضوع با نظم عمومی نیز قاطع نیست. زیرا، اگر زیان دیده پس از ورود زیان، همیشه بتواند از حق خویش بگذرد، چرا این اختیار را نباید پیش از ورود خسارت برای وی شناخت؟ مسئولیت های غیر قراردادی نیز ناظر به جبران خسارات خصوصی زیان دیده به وسیله پرداخت مبلغی است و به دشواری می توان ادعا کرد اجرای قواعد آن و استناد در همه حال با نظم عمومی ارتباط دارد»[۵۰۷]
- اینک به طرح ایراد دیگری که با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها و لزوم رعایت عدالت، به نظر نگارنده می رسد و نقد آن می پردازیم. در موردی که زیاندیده ثالث علیه مسئول، حق اقامه یک دعوای خارج از قرارداد را دارد آیا شرط عدم مسئولیت با توجه به اصل نسبی بودن قرارداد و عدالت، در برابر او قابل استناد است؟ نخستین پاسخ آن است که اثر قرارداد و شروط آن، نسبی است و به ویژه در جهت منفی (تعهد به ضرر ثالث) این نسبیت، بدیهی است که نیازمند استدلال نیست. در فرضی که زیان دیده ثالث حق اقامه یک دعوای قراردادی دارد (منتفع از تعهد به نفع ثالث- مصرف کننده‌ای که دعوای مستقیم طرح می‌کند)، او چون حق خود را از قرارداد میان طرفین می‌گیرد، به طرف قرارداد مانند می‌گردد و پذیرفتنی است که شرط عدم مسئولیت در برابر او قابل استناد باشد ( که سابقاً موضوع بحث واقع گردید) . اما در فرضی که دعوای او بر اساس مسئولیت قهری مطرح می‌شود، امکان استناد به شرط از سوی مدیون مسئول در برابر او، تجاوز از جنبه منفی اصل اثر نسبی قرارداد محسوب می‌شود و باید محکوم شود. عدالت نیز نیازمند همین است: چگونه می‌توان در برابر بیگانه‌ای که ممکن است حتی از وجود شرط، جز به هنگام استناد به آن از سوی طرف مقابل، آگاهی نداشته باشد، به وسیله شرطی که با بیگانه دیگری منعقد شده است، خود را از مسئولیت معاف دانست، در حالی که حقوق مسئولیت مدنی هر روز بیشتر از دیروز به سوی حمایت از زیاندیدگان گام بر می‌دارد؟ این پاسخ در حقوق انگلیس نیز، به خوبی در دعوای Haseldine V. Daw (۱۹۴۱) منعکس شده است. در قرارداد میان مهندسان تعمیرکار آسانسور و مالک غیر منقول، شرط عدم مسئولیتی به نفع تعمیرکاران وجود داشت؛ میهمان صاحبخانه به هنگام استفاده از آسانسور به دلیل تقصیر مهندسان در تعمیر آن، مجروح شد؛ اینان به شرط عدم مسئولیت خود در قرارداد با صاحب خانه استناد کردند؛ اعمال ساده اصل اثر نسبی قرارداد بود که دفاع آنها را با شکست مواجه کرد و خواهان موفق به دریافت تمامی خسارات گردید.[۵۰۸]
