بنابراین مواردی در فتاوای فقها دیده می شود که بنابر مصلحت حکم به زندانطفل جهت تنبیه وی داده اند. علی ایحال حتی اگر کسی بالغ بود ولی مدت زمان زیادی نیست که از بلوغ وی میگذرد اگر بازداشت یا حبس شود نیز می توان مشمول این حکم دانست و محل بازداشت و حبس وی را از افراد بزرگسال مجزا نمود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-۶-۳ تحریم شکنجه بازداشت شدگان برای گرفتن اقرار‌
به مجرد اتهام کسی را نمی‌توان تعذیب نمود؛ و إقراری که بر اساس شکنجه و تعذیب گرفته شود حجیت ندارد و ثابت نیست. آن اقرار روی زمینهی اضطراب و اضطرار بوده و حجیت ندارد؛ و قاضی نمی‌تواند بر آن أساس حکم کند. اقرار و اعتراف باید در زمینهی عدم شکنجه و تعذیب باشد.
به گفته برخی از نویسندگان وقتی خداوند میگوید إنسان بدون جرم نمی‌تواند کسی را تعذیب کند، جائز نیست شخص بیگناهی را تازیانه بزند، و یا به انواع شکنجه‌ها او را مبتلی کند تا مطلب منکشف شود. إسلام راه انکشاف بدین طریق را بسته است و راه های دیگر را تجویز نموده است؛ از هر راهی که میسّر خواهد شد. از راه شکنجه و تعذیب نمی‌توان کشف حقیقت نمود. اگر هم حقیقت ثابت شود حجیت ندارد؛ چون إقرار و اعتراف بر أساس شکنجه ملغی است. شخص بی گناهی را نمی‌توان شکنجه و تعذیب نمود، تا اینکه منکشف شود: آیا این متهم مجرم است یا مجرم نیست؟! آن اسلامی که قرآن می‌گوید و رسول خدا می‌فرماید و مکتب امیر المؤمنین می‌گوید، و آن إسلامی که آحاد فرقه‌های اسلامی، اعم از خاصه و عامه در آن إجماع دارندبه مجرد اتهام کسی را نمی‌توان شکنجه داد (حسینی تهرانی۱۴۲۱،۲۲۳). ظاهر ادلّه، نصوص و فتاوا این است که چنین کارهایی جایز و نافذ نیست.
در همین زمینه ابو البختری از امام صادق(ع)روایت کرده است که فرمود: امیر المؤمنین(ع)فرمود: کسی که موقع تجرید (برهنه کردن و تهدید به تازیانه زدن) یا تخویف یا حبس یا تهدید، اقرار کند، حدّی بر او جاری نمی‌شود. در روایت دیگری آمده است که سکونی از امام صادق(ع)نقل کرد که فرمود: رسول خدا(ص) فرمود:مبغوض‌ترین مردم نزد خدا کسی است که پشت مسلمانی را بی‌جهت برهنه سازد (کلینی ۱۴۰۷، ۲۶۱: ۷).
روایتی دیگری وجود دارد که در وسائل الشیعه بیان شده است بدین مضمون که سلیمان بن خالد گفت: از امام صادق(ع)پرسیدم: شخصی چیزی دزدیده ولی انکار می‌کند. پس از اینکه او را می‌زنند مال دزدیده شده را عینا می‌آورد؛ آیا واجب است دستش بریده شود؟ فرمود: آری. ولی اگر اعتراف کرد ولی مال دزدیده شده را نیاورد، دستش بریده نمی‌شود؛ چون زیر شکنجه اعتراف کرده است (حر عاملی ۱۴۰۹، ۴۹۷: ۱۸).
این روایات مانند روایت قبلی است زیرا در ذیل روایت تعلیل کرده به این که «زیرا اعتراف او زیر شکنجه بوده است» معنا این است که اگر اعترافی بر اثر شکنجه یا ترس بود شرعاً اثری ندارد.
روایتی در علل الشرائع ذکر گردیده است که از امام باقر(ع) نقل شده که فرمود: اوّلین چیزی که باعث شد امرا شکنجه را روا بدانند، دروغی بود که انس بن مالک بر پیامبر بست. او گفت: پیامبر دست مردی را به دیوار میخکوب کرد. از اینجا بود که امرا شکنجه را مباح دانستند (صدوق ۱۳۸۶، ۵۴۱: ۲).
در تحریر الاحکام بیان شده است که اگر مکره اقرار کرد اقرارش نافذ نیست نه در قطع (بریدن) نه در غرامت. پس اگر شخص متهم به دزدی شد و انکار کرد ولی پس از زدن اقرار کرد و جنس دزدیده شده را بازآورد در اینجا شیخ گفته است: قطع می‌شود و بعضی گفته‌اند: قطع نمی‌شود؛ زیرا احتمال دارد این مالی که آورده از راه دزدی نبوده و این، حرف خوبی است (علامه حلی ۱۴۲۰، ۲۳۰: ۱).
در استفتائی که از آیت الله صافی گلپایگانی صورت گرفته بود سوال گردید اگر متهم زندانی شود یا برهنه شود یا تهدید شود و اقراری کند که موجب حد باشد آیا حد اجرا می‌شود یا نه؟ ایشان پاسخ می دهند هر کس بر اثر زندان یا ترس یا برهنه شدن یا تهدید، اقرار کند، حد بر او جاری نمی‌شود (گلپایگانی ۱۴۰۹، ۲۱۰).
در تهذیب الاحکام نیز آمده است که عمر بن عبد العزیز نوشت … پس به همهی والیان دستور بده به امر زندانیان بپردازند … و به آنان یادآوری می‌کنی در تأدیب زیاده‌روی نکنند و از مقدار مجاز پیش نروند. به من خبر رسیده که به شخص متهم و تبهکار سیصد، دویست و کمتر و بیشتر تازیانه می‌زنند که چنین چیزی جایز نیست. پشت مؤمن مصونیت دارد، مگر اینکه حقّی را پایمال کرده باشد؛ مثل زنا، قذف، مستی یا برای کاری که کرده و حد ندارد تعزیر شود و در هیچ‌یک از این موارد [متهم ] نباید زده شود، ولی به من خبر رسیده که والیان تو می‌زنند، در حالی که رسول خدا از زدن نمازگزاران (مسلمانان) نهی فرموده است (طوسی۱۴۰۷، ۴۱۱: ۱).
سیّد سابق از علمای اهل سنت نیز گفته است زدن متهم حرام است؛ زیرا مایهی خواری و از بین بردن کرامت او می‌شود و رسول خدا از زدن نمازگزاران، یعنی مسلمانان نهی فرموده است. ولی آیا جایز است متهم به دزدی زده شود؟ دو نظر است: رأیی که حنفیان و غزالی از شافعیان اختیار کرده‌اند، این است که زده نمی‌شود؛ زیرا احتمال دارد بی‌گناه باشد. اگر گنهکاری زده نشود، بهتر است از اینکه بی‌گناهی زده شود. در حدیث است: اگر امام اشتباه کند و کسی را مورد عفو قرار دهد، بهتر است از اینکه اشتباه کند و کسی را عقوبت کند. ولی مالک اجازه داده است که متهم به دزدی زندانی شود و اصحاب، زدن او را نیز اجازه داده‌اند تا مال دزدیده شده را نشان دهد و از جهت دیگر درس عبرتی برای دیگران باشد. البته اقرار در این‌حال ارزشی ندارد؛ زیرا در اقرار، اختیار شرط است و در اینجا زیر فشار شکنجه اقرار کرده است (طبسی ۱۳۸۱، ۵۸۰).
با توجه به عبارات فوق الذکر باید چنین کرد که شکنجه متهم به صرف احتمال و شک جایز نیست، و ترتیب اثر دادن بر اعترافی که مبتنی بر شکنجه و تنبیه باشد صحیح نیست. بر امام و قضات نیز جایز نیست که بر اقاریر متهم انی که به نحوی با بهره گرفتن از اسباب و ابزارهای تحقیق و تجسس مانند حبس، تخویف و شکنجه دست به اعتراف می‌زنند، اعتماد کنند و اینچنین اعترافات و اقرارهایی در محاکم شرع فاقد ارزش و اعتبار می‌باشند. و در نهایت اینکه از لحاظ شرعی جایز نیست کسی که متهم است و به بازداشتگاه فرستاده شده است شکنجه گردد.
فصل چهارم:
بازداشت موقت در حقوق
۴-۱- قرارهای تامین کیفری
حال که ماهیت بازداشت موقت و دیدگاه فقه در خصوص آن مورد بررسی قرار گرفت و اقسام آن از دیدگاه فقها تبین گردید، در این بخش به قسمت دوم تحقیق مذکور خواهیم پرداخت. با توجه به اینکه حقوق و قانون موضوعه ایران نشات گرفته از اسلام و شرع است در این قسمت به بررسی دیدگاه حقوق موضوعه در خصوص بازداشت موقت می پردازیم و دیدگاه قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در قبال این قرار تامین کیفری که یکی از مهمترین تصمیمات قضایی به شمار می رود را مورد مداقه قرار می دهیم. لازم است در ابتدا توضیحی در انواع قرارهای تامین کیفری، اهداف بازداشت موقت از دیدگاه حقوقی و انتقاداتی را که بر این قرار کیفری وارد شده را بررسی و سپس انواع قرار بازداشت موقت و تشریفات خاص این قرار نحوه اعتراض به آن در حقوق موضوعه تبیین گردد.
در جریان دادرسی لازم است که مرجع قضایی تصمیماتی را برای پیشبرد روند تحقیقات اخذ نماید و در پایان تحقیقات در مورد کافی بودن دلائل توجه اتهام به متهم یا عدم کفایت آن اظهارنظر نماید. به تصمیمات مرجع قضایی برای تکمیل تحقیقات یا اظهار نظر در مورد قابلیت یا عدم قابلیت محاکمه متهم در دادگاه را قرار گویند. قرارها به انواع مختلفی تقسیم می گردند. به قرارهایی که پرونده را معد یا مهیا برای اظهار نظر می نماید قرار اعدادی یا مقدماتی گویند. یکی از مهمترین قرارهای اعدادی قرار تامین کیفری است.
قرار تامین کیفری که یک قرار محدود کننده آزادی متهم است.قرار تامین کیفری که یک قرار تامین محدودکننده آزادی متهم تلقی می شود وسیله ای برای تضمین حضور متهم در مراحل مختلف تحقیقات مقدماتی،محاکمه و اجرای حکم است تا هر وقت که وی توسط مراجع قضایی احضار شود،در مرجع مذکور حاضر گردیده و در دسترس باشد. در واقع،با این قرار مرجع تحقیق به منظور در اختیار داشتن متهم در مواقع لزوم و انجام تحقیقات لازم،برخی حقوق متهم را برای مدتی محدود و یا حتی سلب می کند ،تعرضی به حقوق وآزادی های فردی که به دلیل ضرورت های اجتماعی مجاز شناخته شده است.
قرارهای تامین کیفری انواع مختلفی دارند که برحسب شدت و ضعف آن ها دارای سلسله مراتبی هستند. این قرارها به طور حصری در ماده ۱۳۲ ق.آ.د. که از خفیف ترین تا شدیدترین به این شرح برشمرده شده اند: «۱- التزام به حضور با قول شرف.۲- التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم و در صورت استنکاف تبدیل به وجه الکفاله. ۳- اخذ کفیل با وجه‌الکفاله. ۴- اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت‌نامه بانکی یا مال منقول وغیرمنقول. ۵- بازداشت موقت بارعایت شرایط مقرر در این قانون.» تضمیناتی که می توان برای تامین حضور متهم در مراجع قضایی اخذ نمود، منحصراً همین قرارها هستند. البته باید قرار عدم خروج از کشور نیز را به عنوان یک قرار تکمیلی به این قرارها افزود. در ضمن قرارهای بیان شده مانعه الجمع بوده و تنها یکی از آن ها باید انتخاب شود و نمی توان در مورد یک اتهام همزمان دو قرار از قرارهای مذکور را صادر نمود.
انتخاب هر یک از این قرارها در مورد هر متهم, در اختیار مقام قضایی است که عهده دار دادرسی است. با این حال مقام قضایی در این انتخاب خود، اختیار نامحدود نداشته و ملزم به رعایت اصل تناسب تامین است، بدین معنا که بر اساس ماده ۱۳۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورکیفری مصوب ۱۳۷۸تأمین باید با اهمیت جرم وشدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت ‌مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد.
هرچند که مقام قضایی در انتخاب قرار تامین اختیار دارند ولی بعضی اوقات مقنن این اختیارات را با تعیین ضوابطی خاص یا نوعی معین از قرار تامین، محدود ساخته است. به عنوان مثال ضابطه ای که برای تعیین قرار التزام، کفالت یا وثیقه متناسب در ماده ۱۳۶ق.آ.د.ک مقرر شده چنین است «مبلغ وثیقه یا وجه‌الکفاله یا وجه‌الالتزام نباید در هر حال کمتر از خسارت های باشد که مدعی خصوصی درخواست می‌کند.» گاهی نیز قانونگذار به طور مشخص تر صدور قرار یا قرارهای معینی را لازم می داند و مرجع تحقیق نمی تواند قرار دیگری غیر از آن صادر نماید. یک نمونه از این موارد در ماده ۱۸ قانون صدور چک اصلاحی ۱۳۸۲پیش بینی شده است که مطابق آن مرجع رسیدگی فقط حق اخذ قرار کفالت یا وثیقه را دارد. نمونه دیگری از سلب اختیار تشخیص تناسب قرار، از مرجع قضایی، تعیین موارد خاص صدور بازداشت موقت الزامی است.
نکته مهمی که درخصوص این قرارها وجود دارد مسئله اختیار یا تکلیف صدور قرار تامین در مورد متهم است. بدیهی است که در صورت وجود دلایل کافی بر توجه اتهام به متهم ،مرجع تحقیق نمی تواند از صدور قرار تامین امتناع ورزد، بلکه وی مکلف است که به منظور تضمین حضور متهم در مواردی که احضار می شود، قرار تامین متناسب صادر نماید. اما پرسش مربوط به جایی است که دلایل کافی بر توجه اتهام به متهم وجود نداشته و با نخستین بازجویی از متهم در اولین حضور وی نزد مرجع تحقیق، مرجع مذکور پی به بی گناهی وی و عدم ارتکاب جرم از سوی او می برد. آیا در این حال وی باید لزوماً اقدام به صدور قرار تامین نماید تا متعاقباً قرار منع تعقیب متهم صادر و نتیجه اعتراض شاکی به آن مشخص شود یا این که در این شرایط می تواند از صدور قرار تامین خودداری ورزد؟
پاسخ قانون اصول محاکمات جزایی مصوب ۱۲۹۰ به این پرسش تا حد زیادی روشن بود، چون مطابق ماده ۱۲۹ این قانون «برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم بازپرس می تواند یکی از قرارهای تامین ذیل را صادر نماید.» و استفاده از کلمه «می تواند» حکایت از اختیار بازپرسددر تشخیص لزوم اخذ تامین داست. نتیجه این که اگر بازپرس پس از بازجویی متهم، پی به بی گناهی وی و بی اساس بودن کایت می بُرد، به گونه ای که حضور مجدد او برای پاسخگویی را لازم نمی دید. ملزم به صدور قرار تامین نبود و می توانست با مرخص نمودن متهم، چند روز بعد اقدام به صدور قرار منع تعقیب نماید. متاسفانه قانونگذار در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری ۱۳۷۸ در صدر ماده ۱۳۲ اعلام نمود به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی ،در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف ‌است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری را صادر نماید. این نحو نگارش قانونگذار سبب گردیده است که در عمل ،برخی از مراجع تحقیق، خود را مکلف به صدور قرار تامین پس از تفهیم اتهام ببینند ،حتی اگر دلایل اتهام را برای اثبات مجرمیت کافی ندانند.
برخی از نویسندگان نیز ابراز نموده اند که قاضی پس از تفهیم اتّهام ،ناچار باید از متهم تأمین بگیرد. یعنی حتی اگر متهم دفاعیات موجهی نیز به عمل آورد نمی توان آن را مورد توجّه قرار داد. تکلیف به اخذ تأمین باز هم باقی است؛ ولو منجر به زندانی شدن متهم گردد ،زیرا ،به حکم قانون پس از تفهیم اتّهام، اخذ تأمین اجباری است (آخوندی ۱۳۸۸، ۱۶۰: ۵).
ولی به نظر می رسد نظریه غالبی که اکثریت حقوقدانان ابراز نموده اند با عدالت و مبانی حقوقی سازگاری بیشتری دارد. به نظر آنان باید عبارت «قاضی مکلف ‌است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری زیر را صادر نماید» را با توجه به عبارت قبل از آن یعنی «به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی، در موارد لزوم» تفسیر نمود و قائل به این شد که تکلیف صدور قرار، ناظر به فرضی است که اساساً حضور بعدی متهم نزد مرجع قضایی و دسترسی به او برای ادامه بازجویی لازم باشد . در غیر این صورت چنانچه با نخستین بازجویی،بی گناهی متهم معلوم و مرجع قضایی از حضور مجدد متهم و بازجویی از وی بی نیاز باشد، تکلیفی به صدور قرار تامین در مورد وی ندارد. با تصویب اصلاحیه قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در سال ۱۳۸۱ قانونگذار به سیاق قانون اصول محاکمات جزایی ۱۲۹۰ بازگشته و به نحو روشن تری از اختیار بازپرس سخن گفته است زیرا در آن قانون ،بازپرس الزام به اخذ تامین نداشت. بنا بر این در حال حاضر باید بر طبق بند«ح» ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا عمل نمود که مقرر می دارد «بازپرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می‌تواند در تمام مراحل تحقیقاتی ‌در موارد مقرر در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی ‌وانقلاب در امور کیفری مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸ کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی؛ قرار بازداشت موقت ‌متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید.» (گلدوست جویباری۱۳۸۷،۷۴؛ زراعت۱۳۹۰، ۲۳۹).
در ضمن نظریات مشورتی شماره های ۱۷۵۷/۷ مورخ ۲۶/۵/۱۳۸۳ و ۵۴۶۵/۷ مورخ ۲۶/۷/۱۳۸۳که به ترتیب بیان نموده اند قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام اقدام به صدور قرار تامین کیفری مقتضی نماید و فقط چنانچه تشخیص دهد اتهامی متوجه شخص متهم نیست در آن صورت نیاز به اخذ تامین در حال و آینده وجود ندارد و در نظریه دیگر بیان شده است که در صورت احراز عدم توجه اتهام به متهم یا عدم وجود دلیل کافی به انتساب بزه به وی پرونده در هرمرحله ای باشد قاضی رسیدگی کننده مکلف به آزادی متهم بدون اخذ تامین است (معاونت حقوقی ریاست جمهوری۱۳۹۰، ۲۰۸) موید همین نظر می باشند.
پس از بیان نکات کلی فوق درباره قرار تامین یادآوری این نکته لازم است که صدور قرار تامین، فرع بر حضور متهم نزد مرجع قضایی و تفهیم اتهام به اوست. بنابراین نمی توان در مورد متهم ی که متواری است یا کسی که هنوز احضار یا جلب نشده، قرار تامین صادر شود و این کار تنها پس از حاضر شدن وی نزد مرجع قضایی امکان پذیر است .پس از صدور هر نوع قرار تامین، براساس ماده ۱۴۷قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری ۱۳۷۸ این قرار باید به متهم ابلاغ شود.
۴-۲- ماهیت قرار بازداشت موقت
قرار بازداشت موقت شدیدترین تصمیم مقام قضایی در برابر متهم به شمار می رود که به سلب آزادی متهم و زندانی کردن وی در طول تمام یا قسمتی از فرایند پیگرد، تحقیق، دادرسی و اجرای حکم کیفری می انجامد. به دیگر سخن منظور از این قرار در توقیف نگاه داشتن متهم در طول تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا پایان دادری و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه داشته باشد. قرار بازداشت موقت معمولاً برای جلوگیری از فرار متهم و تبانی وی با همکارانش در ارتکاب جرم و یا گواهان، ممانعت از، از بین بردن آثار و دلایل جرم، گاه نیز به منظور آرامش افکار عمومی، نزدیکان بزه دیده و حفظ جان متهم صادر می گردد (نیازپور ۱۳۹۰، ۲۱۴).
بارزترین اثر این قرار سلب آزادی متهم است. از این رو قرار سالب آزادی با اصل برائت و آزادی اشخاص مغایرت دارد. به همین دلیل از یک سو اعلامیه ها و میثاق های گوناگون بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر و ۱۹۴۸ یا میثاق حقوق مدنی و سیاسی ۱۹۶۶ و از سوی دیگر برخی اصول قانونی اساسی کشورها از جمله اصل ۳۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی و به پیروی از آن شماری از مواد قوانین عادی به ویژه قوانین کیفری به رعایت حقوق و آزادی های اشخاص توجه ویژه ای دارند. به گونه ای که اگر بی جهت آزادی اشخاص تحدید و یا سلب شود، موجبات پیگرد و تحمیل کیفر بر بزهکار (یعنی شخص محدود کننده یا سالب آزادی) فراهم می گردد.
در قانون قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی ‌وانقلاب در امور کیفری مصوب۱۳۷۸ و قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب۱۳۸۱ قرار سالب آزادی از سوی قانونگذار تعریف نشده است بلکه تنها در شماری از مواد این قانون به چگونگی صدور، گستره و گونه های این قرار اشاره گردیده است.
به هر حال بازداشت موقت، قرار تأمینی است که براساس آن آزادی متهم در تمام و یا در قسمتی از دوران تحقیقات مقدماتی برای انجام دادرسی سلب میشود. اگر چه در سایرگونههای قرارهای تأمین کیفری، مانند قرار اخذ کفیل با وجه الکفاله یا قرار وثیقه، نیز اگر متهم قادر به معرّفی کفیل و یا سپردن وثیقه نباشد به بازداشت او منجر می شود و از این لحاظ با قرار بازداشت موقت نتیجه یکسانی دارند؛ با این تفاوت که در قرار سالب آزادی، متهم با وجود امکان معرفی کفیل یا سپردن وثیقه باز هم بازداشت می شود.
از آنجا که قرار بازداشت موقت با اصل برائت و آ‍زادی رفت و آمد افراد مغایر است و نتایج زیان بار آن غیر قابل جبران می باشد، قانون گذاران درباره مشروعیت به کارگیری آن تردید کرده و سعی نموده اند آن را از اختیار قاضی خارج کنند و تحت قاعده و قانون درآورند تا دادرسان نتوانند به اراده و دلخواه خود افراد را بازداشت نمایند.
بر خلاف سایر تأمین های کیفری که در اختیار قاضی است تا با احراز تناسب و بر اساس تشخیص خود، قراری را صادر کند، مورد قرار بازداشت موقت، به طور دقیق و حصری از طرف قانونگذار مشخص می گردد و دادرس مجاز نیست در غیر این موارد احصا شده در قانون، قرار بازداشت موقت صادرکند.
در بیشتر اعلامیه های جهانی حقوق بشر و کنوانسیون های بین المللی ناظر به آن، از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، توصیه شده است که بازداشت موقت نباید به صورت یک قاعده کلی درآید. موارد آن باید در قانون احصا شود و به حداقل ممکن کاهش یابد. این قرار باید به اشد کیفرها مختص گردد. منظور از اشد مجازات ها، اعدام است. در کشورهایی که هنوز در قوانین آنها مجازات اعدام وجود دارد، این کیفر تنها برای جرم قتل عمدی با سبق تصمیم و تهیه مقدّمات پیش بینی می شود. توضیح بالا می رساند که موارد صدور قرار بازداشت موقت در قوانین چگونه ممکن است کاهش یابد. البته متأسفانه در حرکتی قهقرایی موارد بازداشت موقت در برخی کشورهای دنیا افزایش یافته است؛ امّا هیچ وقت این فکر فراموش نشده است که باید ضوابط و معیارهای قانونی برای آن تعیین شود تا صدور قرار بازداشت موقت از اداره مقام قضایی خارج باشد و قانونمند گردد.
برخی از دانشمندان حقوق جزا بر این باورند که قرار بازداشت موقت بهترین نوع تأمین کیفری است؛ زیرا سبب می شود تا همه در برابر فرشته عدالت یکسان ظاهر شوند. موقعیت مالی و یا اجتماعی متهم ان در وضعیت قضایی آنان تأثیر نمی گذارد. قرار بازداشت موقت تنها تأمینی است که می تواند این هدف را فراهم کند. در قلمرو اندیشه بالا نحوه عملکرد بدین منوال خواهد بود که هرگاه دلایل کافی علیه متهم وجود داشته باشد باید او را بازداشت کرد و اگر دلیل کافی نباشد باید متهم بلاقید آزاد گردد. این روش در کلیه جرایم و برای همه متهم ان یکسان اجرا می شوددر جرایم ساده و کم اهمیت، به ویژه در کشورهایی که شناسایی شهروندان و محل اقامت آنان، برای مقامات پلیسی مشکل خاصی نداشته باشد اخذ تأمین ضرورتی ندارد (آخوندی۱۳۹۰، ۱۸۰).
در ایران نویسندگان قانون اصول محاکمات جزایی، به پیروی و تبعیت از روش دادرسی فرانسوی، با بازداشت موقت متهم نظر موافقی نداشته اند و آن را از اختیار قاضی خارج نموده و قانونمند کرده اند.
تأثیر این روش در قانون گذاری های بعدی نیز آشکارا دیده می شود. چنانچه اداره حقوقی قوّه قضاییه نیز از این تأثیر بی بهره نبود و در نظریه مشورتی شماره ۱۴۴۵/۷ مورخ ۱۳۸۰/۳/۶ اعلام داشته است: «قرار بازداشت موقت سنگین ترین قرار تأمین کیفری است که به موجب آن قاضی می تواند در مرحله انجام تحقیقات، و در حالی که هنوز بزه کاری متهم ثابت نشده، آزادی وی را سلب بنماید.» مقنن با توجّه به این مطلب، موارد صدور قرار بازداشت موقت را مشخص نموده و در مادّه ۳۷ ق.آ.د.ک ۱۳۷۸ تصریح نموده: «کلیه قرارهای بازداشت موقت باید مستدل و موجه بوده و مستند قانونی و دلایل آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود.»
در ایران برای صدور قرار بازداشت موقت ضوابط و معیارهایی تعیین شده است که مهم ترین آنها عبارتند از: موارد قرار بازداشت موقت در قانون احصا می باشد، قرار بازداشت موقت قابل اعتراض از سوی متهم شناخته می شود، این حق اعتراض در متن قرار قید می گردد ،به اعتراض متهم در دادگاه و خارج از نوبت رسیدگی به عمل می آید،قرار بازداشت موقت با توافق دو مقام قضایی (قاضی تحقیق و قاضی تعقیب) صادر می شود ،قرار بازداشت موقت باید موجه و مستدل باشد؛ و علت و جهتی که موجب صدور قرار گردیده است در متن قرار قید شود،قرار بازداشت موقت باید مدت داشته باشد. علی الاصول این مدت تا زمانی می تواند ادامه یابد که علت صدور قرار وجود دارد و یا تا زمان صدور حکم بدوی که در هر حال نباید از مدت حداقل مجازات قانونی جرم ارتکابی بیشتر باشد و ابلاغ قرار به متهم ضروری است. کلیه موارد ذکر شده در جهت حمایت هر چه بیشتر حقوق متهم در دادرسی های کیفری است.
۴-۳- انتقادات وارد شده بر بازداشت موقت
از آنجائیکه اصل بر آزادی انسانهاست و تحدید آزادی اشخاص بوسیله برخی اقدامات از قبیل بازداشت موقت در موارد استثنایی پذیرفته شده است. به همین دلیل قرار بازداشت موقت مورد انتقاد قرار گرفته شده و ایراداتی را برآن وارد دانسته اند که در این قسمت سعی می شود به بیان این انتقادات بپردازیم.
۴-۳-۱ مغایرت داشتن با اصل برائت
اصل برائت کیفری یا فرض بی گناهی یکی از مهمترین اصول و قواعد عمومی هدایتگر حقوق جزاست که امروزه از اهمیت والایی برخوردار شده است. اصل برائت کیفری در گذشته بیشتر از جنبه های تئوری مورد بحث و بررسی قرار می گرفت و به دلیل آنکه هدف نهایی از آن جلوگیری از صدور احکام محکومیت مبتنی بر دلایل ظنی و توام با شک و تردید بود، قلمرو آن نیز به مرحله دادرسی و صدور حکم محدود می شد. امروزه در نظام های نوین دادرسی با توسعه بخشیدن به مفهوم اصل برائت کیفری از آن کارکردی به منظور تضمین احساس امنیت و آزادی افراد و اعضا جامعه انتظار می رود . به عبارت دیگر غرض از مفهوم اصل برائت کیفری یا فرض بی گناهی مصونیت بخشیدن به افراد عادی از تعرض سایرین به ویژه صاحبان قدرت و نمایندگان قوای عمومی است (شاملو ۱۳۹۰، ۲۶۲).
از حیث مبنا، در حقوق کیفری اسلام جایگاه این اصل را باید در قاعده معروف «درء حدود به سبب شبهات» جستجو کرد که روایاتی فراوانی به طور مستقیم و غیر مستقیم بر آن دلالت دارند. علاوه بر این، برخی از فقها نسبت به اعمال این قاعده ادعی اجماع نیز کرده اند (طباطبایی ۱۳۷۶، ۴۳۷).