به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود؛ مجاز شمرده شده است. مثال دیگر، بند ب الحاقی ماده ۸۶ قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مى باشد. به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است.^[۲۲]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بند دوم: ممنوعیت های قبل از انعقاد قرارداد
دستگاه های دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند. دریافت هدایا و کمک های نقدی یا غیر نقدی (موضوع ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت)، خرید اتومبیل های خارجی و خرید یا اجاره هواپیما، خرید و فروش های کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاه هایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست؛ (موضوع مواد ۳۰، ۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیت های قانونی دستگاه های دولتی به شمار مى روند. بعلاوه، صلاحیت های اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد. عدم  قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر، یک اصل و قاعده حقوق اداری است.
تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی مى باشد، کم نیستند. در این مورد مى توان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمک های بلاعوض داخلی یا خارجی، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان، استخدام کارشناسان خارجی، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیأت وزیران است. صلح دعوی در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد، به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد.
بعلاوه، به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیأت وزیران است. ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح، تصویب فرمانده معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب مى گردد. بعضاً در مورد معاملات شرکت های دولتی، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداری ها، تصویب شورای شهر ضروری است.
لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است. مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد می شود؛ بلکه، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد.
در قراردادهای خصوصی، استفاده از نظر مشورتی، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست. در حالی که دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط یا اخذ نظر کارشناس رسمی، حق امضای قرارداد را ندارد. به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی  دادگستری ممکن خواهد بود. تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله  به شمار مى رود.
بند سوم: اهلیت طرفین
برای صحت معاملات در قراردادهای پیمانکاری، داشتن اهلیت از شرایط اساسی است. ولی در قراردادهای دولتی، علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار مى آید. در قراردادهای دولتی بحث اهلیت کمتر مبتلا به است. زیرا کارکنان دولت با داشتن یک سری شرایط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل عارضه جنون در حین خدمت) معمولاً مطرح نمى شود.
مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله نیابت و نمایندگی است. مقام اداری برای انعقاد هر قرارداد باید به این نکته توجه کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه؟ در اینجا اصل بر آزادی اراده مقام اداری نیست؛ بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده است.
بند چهارم: کتبی بودن قرارداد
کتبی بودن قراردادهای دولتی، از شرایط اجتناب ناپذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است. اگر چه در حقوق خصوصی، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشته ای رد و بدل گردد؛ منعقد گردد؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل انکار است. هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد.
دستگاه های اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداخت ها، تضمین مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند. تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است.
هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است. شرایط مورد نظر طرفین علی الاصول  با اراده آزاد خودشان تعیین مى گردد. ولی ذکر بعضی از شرایط در قراردادهای دولتی، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت مى باشد. به عنوان مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند. امروزه بسیاری از دستگاه های دولتی استفاده از نمونه قراردادهای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری کرده اند. در این نمونه قراردادها، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند.
برابر عمومات قانون مدنی هر عقدی با ایجاب از یک طرف و قبول از طرف دیگر محقق می شود. اکثر عقود پیش بینی شده در قانون مدنی و همچنین قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی، تابع تشریفات خاص نیست و کتبی یا شفاهی بودن عقد تاثیری در صحت و لزوم آن ندارد. وقوع عقد قرارداد را می توان با یکی از ادله اثبات دعوی از قبیل اقرار، سند، شاهد، اماره و سوگنداثبات کرد. بنابراین کتبی بودن شرط صحت معامله نیست
بر خلاف قراردادهای مدنی، اسناد و مدارک پیمان های اداری همگی تابع اصل کتبی بودن، ممفضی به امضاء طرفین و نیز امضاء مقامات صالحه اداری است. ( ۴، ص۱۴۰)
وفق مواد مربوط به معاملات دولتی از جمله ماده ۳۱ آیین نامه معاملات مصوب ۱۳۴۹ کمیسیون مجلسین سابق باید نکاتی در هر قرارداد رعایت شوند که تماما دلالت بر لزوم کتبی بودن آن دارد. همچنین ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی سال ۱۳۶۶ می گوید : «معاملات وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی اعم از خرید، فروش، اجاره، استجاره و پیمانکاری و اجرت کاری و غیره (به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه و مزایده برگزار شود».
قانون مناقصه سال ۱۳۸۳ نیز ضمن تقسیم بندی معاملات به کوچک، متوسط و بزرگ فرایندی را برای برگزاری مناقصه پیش بینی می کند که نهایتا منجر به انجام کتبی مناقصه می شود (ر.ک ماده ۱۱ قانون برگزاری مناقصه)
ماده ۱۴ قانون برگزاری مناقصه اظهار می دارد :
الف: تمامی اسناد مناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود.
بنابراین برابر منظور و مفهوم مواد قانون محاسبات عمومی، آئین نامه معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصه سال ۱۳۸۳، پیمانکاری دولتی باید از طریق مناقصه صورت گیرد. روند برگزاری مناقصه کتبی بوده و نهایتا نیز برابر بند ماده ۲۱ قانون مناقصه، با برنده مناقصه قرارداد کتبی منعقد خواهد شد. الفاظ و عبارات به کار رفته در این قوانین تماما دلالت بر کتبی بودن قراردادهای دولتی دارند. حتی معاملات جزیی و پیمان  های شفاهی نیز نهایتا در دستگاه اجرایی به اسناد کتبی تبدیل خواهد شد.
برابر بخشنامه شماره۴۲/۸/۱۰۸۸۵۴ مورخ ۳/۳/۷۸ سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (برنامه و بودجه سابق) که مستندا به ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه و آیین نامه اجرایی آن تهیه شده است. به کلیه دستگاه های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران تکلیف شده تا از تاریخ ابلاغ این بخشنامه برای انعقاد قرارداد با پیمانکاران و مشاوران از قراردادهای تیپ که سازمان تهیه می کند، استفاده کنند. در مواردی که مفاد قراردادهای تیپ و پیمان و شرایط عمومی آن پاسخگو نباشد، دستگاه اجرایی مکلف است تغییرات موردنظر خود را به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور منعکس کند تا پس از تأیید آن سازمان به مورد اجرا گذاشته شود. همچنین برابر تصویب نامه شماره ۳۸۳۲/ت۲۷۵۶ه. مورخ ۵/۹/۸۱ هیأت وزیران جمهوری اسلامی ایران، واگذاری فعالیت های پشتیبانی و خدماتی دستگاه های اجرایی باید در قالب قراردادهای فرم استاندارد که توسط سازمان برنامه و بودجه و با هماهنگی وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه شده است، صورت پذیرد.
ماده ۹ قانون نمونه پیمانکاری آنستیرال^[۲۳] به کشورهایی که قصد دارند قانون مزبور را مبنای قانونگذاری خود قرار دهند، تأکید می کند: «کلیه مکاتبات، دعوتنامه ها، آگهی های مناقصه و نهایتا قراردادها باید به صورت فرم مکتوب در یک مجموعه تهیه و نگهداری شود». این روش کمک می کند تا در صورت اختلاف طرفین با مراجعه به مجموعه مزبور، خود به قضاوت بنشینند. ناگفته نماند مکتوب بودن قرارداده به مفهوم تشریفاتی بودن آنها نخواهد بود. بلکه هر نوشته و یا سابقه ای که در مقام اثبات موضوع بر آید. مانند اسناد کامپیوتری(EDI)، از مصادیق کتبی بودن آن خواهد بود. در تشخیص صلاحیت و رتبه بندی پیمانکاران نیز ادله ابرازی باید کتبی و مستند باشد. با تمام این تفاصیل از آنجا که در قوانین موضوعه ایران ضمانت اجرایی برای عدم استماع قراردادهای شفاهی پیش بینی نشده است. محاکم ایران کماکان با توجه به قانون مدنی و احکام مربوط به ادله اثبات دعوی، ابایی در رسیدگی به قراردادهای شفاهی ندارند و به ندرت با توسل به اصل عدم کتبی بودن پیمان، قرار عدم قابلیت استماع دعوی را صادر می کنند.
گفتار دوم: قواعد ماهوی انعقاد قرارداد
بند اول: قواعد ترجیحی
طبع ترجیحی قراردادهای اداری ایجاب مى کند، برخی احکام حقوقی، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است، نسبت به این قراردادها اعمال گردد. منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی می باشد. زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند. وقتی پای منافع عمومی در میان باشد، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است، دچار استثناء مى گردد.
برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از:
الف : فسخ یک جانبه به علت تخلف (تقصیر، تأخیر)
در حقوق خصوصی، مطابق مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمی شود. بلکه متعهد له می تواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد. فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهد له انجام شود، در این صورت متعهد له می تواند با رجوع به دادگاه، قرارداد را فسخ نماید. اما در حقوق عمومی راجع به قراردادهای اداری، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست. دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه مىتواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد، قرارداد را فسخ نماید. در این صورت، چنانچه طرف مقابل مدعی عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد، حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید.
ب :حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورش ها و انقلاب هایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد) مى باشد. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست. تعلیق قرارداد، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد مى باشد.
ج: حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد
حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر مى شود. این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده  است. هر چند عدم ذکر آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود.
در مجموع، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند.
بند دوم: قواعد اقتداری
قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب می شود. هر چند منشاء چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می کند. چنین اختیاری را دیگر نمی توان حق ترجیحی نامید. بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است.
الف: فسخ به علت مقتضیات اداری
در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند. فرض کنید یکی از نیروهای مسلح احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد. حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است. ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را بر عهده بگیرد. در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید.
ب: حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی، قراردادها فقط درباره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است. اما در قراردادهای دولتی، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسرّی داده مى شود. نمونه بارز این موضوع، راجع به مطالبه هزینه های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند؛ ولی به تعهدات خود عمل ننموده اند. به موجب ماده ۳۴  قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند. این در حالی است که وزارتخانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند. ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر می گردد، به این وزارتخانه ها حق داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از ضامن، مطالبه نماید.
ج: حق جانشینی
حق جانشینی به این معنا است که در مواردی دولت ادامه اجرای پروژه موضوع یک قرارداد را خود بر عهده بگیرد و تمام هزینه های انجام شده را به حساب پیمانکار منظور نماید. در اینجا قرارداد فسخ نمی شود؛ بلکه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده مى گیرد.
د: احکام عادی
قراردادهای دولتی، همانند سایر قراردادهای خصوصی، تابع احکام  قوانین مدنی و تجارت نیز می باشند. آنچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری دولت گفته شد، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار می روند. به عبارت دیگر این قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد ترجیحی و اقتداری، تابع احکام قراردادهای خصوصی (من جمله قواعد حقوق مدنی یا تجارت) نیز می باشند.^[۲۴]
گفتار سوم: شرایط صحت قرارداد
مطابق ماده ۱۹۰ ق.م برای صحت هر معامله شرایطی چند لازم است که در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور در ماده ی فوق، معامله باطل خواهد بود. قراردادهای پیمانکاری نیز از این امر، مستثنی نبوده و برای ایجاد اثر حقوقی قرارداد پیمانکاری، لازم است شرایط صحت این قراردادها بررسی شود:
بنداول: قصد و رضای طرفین و سالم بودن آن