۵-۵-۵- شرط تملک و بهره مندی در تحقق استیفاء
همچنانکه در مورد شرط دارا شدن در قاعدۀ دارا شدن بدون سبب در حقوق فرانسه گفته شد، استیفا ممکن است به صورت ایجابی یا سلبی واقع شود: استیفای ایجابی یا مثبت در فرضی است که شخص، بر جنبۀ مثبت دارایی خویش بیفزاید؛ مانند اینکه به ناحق منافع متعلق به دیگری را استیفا کند؛ گاه استیفا به صورت سلبی یا منفی واقع می شود و آن زمانی است که از جنبۀ منفی دارایی ها کاسته می شود؛ مانند این که شخصی به طور نامشروع از میزان دیون خویش بکاهد.
۵-۵-۶- عمومیت استیفاء برای اشخاص حقیقی و حقوقی
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

استیفاء اختصاص به اشخاص حقیقی ندارد و چه بسا ممکن است یک شخصیت حقوقی از مالی به طور نامشروع استیفا کند. آنچه اهمیت دارد صدق عنوان عرفی استیفاست و در این جهت، تفاوتی نمی کند که استیفا کننده شخص حقیقی باشد یا حقوقی.
۵-۶- دارا شدن غیر عادلانه
منظور از این عبارت این است که شخص بدون یک علت قانونی یا قراردادی به زیان دیگری دارا شود، که در این صورت برابر عدالت و انصاف و بر طبق قاعده ای که در بسیاری از کشور ها پذیرفته شده است استفاده کننده باید عین مالی را که از این طریق به دست آورده یا بدل آن رت به زیان دیده باز گرداند. دارا شدن غیر عادلانه به عنوان منبع جدید تعهد، در حقوق خارجی پذیرفته شده است و در نظام کامن لا، آن را در کنار قرارداد و مسئولیت ناشی از تقصیر قرار می دهند. این قاعده که هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود، قاعده ای اخلاقی بوده که وارد نظام حقوقی شده است.
تئوری دارا شدن ناعادلانه را می توان از موادی که در باب دوم قانون مدنی و تحت عنوان « در الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود » آمده است، استنباط نماییم. البته نه قانون مذکور و نه قانون تجارت ایران به صراحت به قاعده دارا شدن ناعادلانه اشاره ای نکرده است. مسائل مربوط به دارا شدن ناعادلانه در حقوق ایران، مقتبس از حقوق فرانسه می باشد.
از منظر حقوق موضوعه باید گفت که مفهوم تئوری دارا شدن غیر عادلانه در مواد ۳۰۱ تا ۳۰۶ و ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون مدنی ایران وجود دارد و از تلفیق این مواد می توانیم این نتیجه را بدست آوریم که حقوق ایران اجازه نمی دهد شخصی به زیان شخص دیگر، دارایی خود را به ناحق افزایش دهد و یا منافعی را تحصیل نماید. برای مثلابا مطالعه دقیق قانون ۳۰۱ در می یابیم که، استحقاق داشتن چیزی فرع بر این است که شخصی به یکی از اسباب و علل قانونی یه قراردادی یا وقایع حقوقی، حق داشتن آن را داشته باشد. وقتی که هیچ یک از اسباب و علل فوق وجود نداشته باشد، طبعاً استحقاق داشتن و یا دریافت داشتن به منظور مالک شدن یا مورد استفاده قرار دادن نیز وجود ندارد. معنای دقیق و ظریف این عبارت، همان دارا شدن بدون استحقاق و بدون جهت و یا دارا شدن غیر عادلانه است^[۱۱۴]. در ماده ۳۰۱ و ۳۰۲ قانون اساسی آمده است که؛
« کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت نماید، ملزم است آن را به مالک تسلیم کند »
« اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانسته آن دین را تأدیه کند، حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است، استرداد نماید.»
در ماده ۳۰۲ به صورت آشکار از دین صحبت می شود، که یکی از موارد مهم تئوری، دارا شدن ناعادلانه می باشد.^[۱۱۵]
نکته دیگر در این رابطه مفهوم الزام استرداد است، این عبارت همان، اجرا یه عدالت و برقراری رابطه تعادلی است. همچنین یکی از موارد و اصول دارا شدن غیر عادلانه است. از طرفی ممکن است دریافت کننده خود باز پرداخت کند و یا مراجع قضایی وی را ملزم به استرداد نمایند. تا بدین ترتیب تعادلی بین پرداخت کنند و دریافت کنند به لحاظ ضرر ایجاد شود.
برای اینکه « دارا شدن غیر عادلانه » محقق شود، شرایطی لازم است که در زیر خواهیم آورد:

1. 1. اولین شرط، شرط دارا شدن می باشد، بدین معنی که، دارا شدن شخص با مقایسه وضعیت دارایی فعلی و وضعیت دارایی سابق او معلوم می شود؛ چنانچه هرگاه وضعیت مالی فعلی او بهتر از سابق شده باشد، گفته می شود که وی دارا شده است.

1. 1. در مرحله بعدی لازم است تا شرط « زیان دیگری » نیز محقق شود؛ منظور این است که، دارا شدن شخص باید نتیجه مستقیم کاسته شدن دارایی دیگری باشد. آن در صورتی است که بین افزوده شدن دارایی شخص و کاسته شدن دارایی طرف دیگری رابطه علت و معلول موجود باشد و به همان مقدار که شخص مزبور دارا می شود، از دارایی طرف دیگر کاسته گردد.

1. 1. شرط بعدی این است که، دارا شدن شخص از زیان دیگری باید بدون مجوز قانونی باشد، یعنی دارا شدن شخص به زیان دیگری باید بدون اجازه قانون باشد و الّا اگر به اجازه قانون باشد، غیر عادلانه محسوب نمی شود.

1. 1. شرط بالا خود شرط دیگری را به صورت ضمنی مطرح می کند و آن این است که، دارا شدن غیر عادلانه با قرار داد قابل جمع نیست: بدین ترتیب که شخص وقتی می تواند به دارا شدن غیر عادلانه استناد کند و آن را اساس دعوای خود قرار دهد که قراردادی در بین نباشد.

در ادامه این قسمت لازم است تا مفاهیمی که به این واژه نزدیک هستند را توضیح دهیم؛ مفاهیمی مانند ایفای ناروا، دارا شدن غیر عادلانه و …. این مفاهیم ممکن است در نگاه اول، هم معنی به نظر آیند در حالی که با نگاه دقیق و مطالعه آنها خواهیم فهمید بسیار با هم متفاوت هستند. ابتدا واژه « ایفای ناروا» و سپس « دارا شدن غیر عادلانه » را بررسی خواهیم کرد:
۵-۷- مفهوم ایفای ناروا
واژه « ایفا » اصطلاحی است که رد حقوق مدنی معمولاً برای شناخت دین یا انجام نعهد به کار می رود و بر این مبنا « ایفای ناروای دین » بایستی تعبیر گردد. لذا اگر شخصی بدین پندار که به دیگری مدیون است، مالی را به او بدهد ولی در واقع دینی وجود نداشته باشد گیرنده مال نمی تواند به ناروا آن را تصاحب کند بلکه بایستی آن را به مالک بازگرداند. باید توجه داشت که در ایفای ناروا، مال یا کالایی بدون استحقاق و بدون وجود دین به گیرنده به طور ناروا تحویل می شود؛ در حالی که در استیفا این تحویل صورت نمی گیرد؛ هرچند که در هر دو مستفید یا گیرنده مال ضامن عین و منافع می باشند در استیفا این تحویل صورت نمی گیرد، هرچند که در هر دو مستفید یا گیرنده مال ضامن عین و منافع می باشند در استیفا استفاده شرط است و در ایفای ناروا صرف تصرف شرط می باشد.
۵-۸- احترام به مال دیگری
مصونیت اموال و مال دیگری از تصرف و تعدی، در فقه به قاعده احترام شناخته شده است، بدین معنا که اولاً تعدی و تجاوز نسبت به آنها جایز نیست و ثانیاً در فرض وقوع تعدی و تجاوز، متجاوز، مسئول و ضامن است . به عبارت دقیق تر، منظور از قاعد احترام این است که مال اتنسان محترم بوده و هر شخصی که مالک مالش می باشدکسی حق ندارد به طور مجانی و بدون اذن مالک در مال او تصرف نماید و یا تجاوز به مال دیگران نماید.
۵-۹-قوانین فقهی استیفاء بلاجهت :
۱- در قرآن ‌مجید آمده‌ است‌ که: «لاتأکلو اموالکم‌ بینکم‌ بالباطل‌ الا ‌ان ‌تکون ‌تجاره عن‌ تراض‌ منکم » یعنی، اموال ‌یکدیگر را به ‌باطل ‌مخورید، مگر اینکه ‌به ‌تراضی ‌و در نتیجۀ تجارت ‌باشد. در آغاز این ‌آیه، خوردن ‌مال ‌دیگری ‌از راه‌ باطل ‌نهی ‌شده‌است‌ و در پایان‌، از داد و ستد ‌مبتنی‌ بر تراضی، به ‌عنوان ‌یکی ‌از شایع ترین ‌و مهمترین ‌اسباب ‌مشروع ‌نقل ‌ثروت‌، نام‌ برده ‌می‌شود. از جمع ‌بین ‌این ‌دو بخش، که ‌به ‌ظاهر بی‌ارتباط‌ می کند (زیرا، تجارت‌ و تراضی‌ از مانندهای ‌اکل ‌مال ‌به ‌باطل ‌نیست ‌تا ‌از آن‌ استثناء شود)، به ‌خوبی ‌برمی‌آید که ‌توزیع ‌ثروت ‌و جابه‌جایی‌ اموال ‌از یک‌ دارایی‌ ‌به ‌دارایی ‌دیگر بایستی‌ از راه ‌مشروع ‌و اسباب‌ قانونی‌ صورت‌ پذیرد ‌و نمی‌توان ‌مال ‌دیگری ‌را به ‌باطل ‌خورد و به ‌هزینه‌ ‌او ثروتمند شود.
این‌ قاعده‌ تنها جنبۀ اخلافی ‌ندارد و فقهیان ‌برای ‌اثبات ‌لزوم‌ تراضی ‌در معاملات ‌و حرمت‌ خوردن ‌مال ‌دیگری ‌در اثر ‌ربا وقمار به ‌آن‌ استناد کرده‌اند. نیز مبنای ‌دیگری ‌برای ‌جبران ‌بخش‌ مهمی‌ از استفاده‌های‌ بدون‌ جهت ‌قرار می گیرد. زیرا، به‌ موجب‌ این‌ قاعده، هرکس‌ مال ‌دیگری ‌را در تصرف ‌خود دارد ‌باید آنرا به‌ صاحبش‌ بازگرداند. این ‌حکم‌ بیشتر جایی‌ به‌ کار می‌رود که ‌شخص‌ عین ‌معلق ‌به ‌دیگری‌ را در اختیار ‌دارد و ضامن ‌بازگرداندن ‌آن ‌می‌شود. کسی‌ هم‌ که ‌مال ‌دیگری ‌را بدون ‌حق ‌خورده‌است، مال ‌او را بر دارایی ‌خود ‌افزوده ‌و ضامن ‌تأدیه ‌آن‌ است.
۵-۱۰- معامله فضولی و استیفای آن
معامله ی فضولی معامله ای است که شخص بدون داشتن نمایندگی، با مال شخص دیگری، معامله می کند. اگر چه این بحث معمولاً در ذیل کتاب بیع در مبحث بیع فضولی، مطرح می شود اما غالب فقیهان، دامنه فضولی را به ماورای بیع از عقود دیگر نیز گسترش داده اند .
از مهمترین شروط متعاقدان آن است که یا مالک باشند و یا از سوی مالک، مأذون باشند. بنابراین چنانچه کسی مال دیگری را بدون اذن او مورد معامله قرار دهد، به این عقد، اصطلاحاً فضولی گفته می شود. البته واژه فضولی دارای دو کاربرد است: هم به خود عقدی که از سوی غیر مالک واقع شده است گفته می شود وهم به شخص عاقدی که چنین عقدی را واقع ساخته است اطلا ق می گردد. (البیع/ ۱۲۴ ) مبحث فضولی در باب عقود، بسیار پر دامنه است.
هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امکان اجازه معامله به مال غیر درباره بیع فضولی و نکاح است ، اما در اینکه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینکه قاعده ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می شمارند و عده ای تنفیذ معامله فضولی را قاعده حاکم بر همه اعمال حقوقی می دانند، مگر اینکه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود . در مقابل، کسانی هم آن را حکمی استثنایی تلقی کرده اند
از ظاهر قانون مدنی که معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد ۳۰۴، ۵۸۱، ۶۷۴ و ۱۰۷۳ قانون مدنی به خوبی بر می آید که احکام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد بایستی رعایت شود . همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیکی شامل عقد عهدی نیز می شود .
معامله فضولی از آن رو در پژوهش ما جای دارد که، می تواند باعث غبن شود، به عبارت دیگر معامله فضولی، معامله ای است که در آن معامله مالی، به ضرر فردی جا به جا می شود. در زیر به آثار و پیامدهای حقوقی آن می پردازیم:
لازم به ذکر است، ساختار این نوع معامله را قصد انشای آن ایجاد می کند. اما شرط دیگری برای تکمیل آن وجود دارد و آن منوط به پیوستن اجازه مالک به قرارداد است. بنابراین در صورت اجازه مالک تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی گردد؛ یعنی اجازه کاشف است و کلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریه کشف و نقل، قول سومی را برگزیدند . ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه کشف ندارد. ماده ۲۸۵ قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.
در کنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معامله فضولی این است که هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالک می داده، اقدام به ضرر خود کرده و بنابراین کسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی که اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده ۲۶۳ قانون مدنی بر عهده معامل فضول است.
با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می شود که معامله فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازه مالک شده است. زیرا تنها مالک است که می تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی های خود کند. احترام به مالکیت افراد مقتضی چنین حکمی است.
به طور کلی هر جرم سه رکن اصلی دارد که شامل رکن قانونی، رکن مادی و رکن معنوی می باشد. در این قسمت سعی می کنیم این مسئله را از لحاظ ارکان جرم بررسی نماییم:
۵-۱۰-۱- رکن قانونی در معامله فضولی و استیفای آن
اصل قانونی بودن جرم و مجازات اقتضاء دارد که قانونگذار جرایم را مشخص و مجازات آنها را اعلام
کنند. در مورد رکن قانونی جرم فروش مال غیر بین حقوقدانان اختلاف نظر است برخی معتقدند که قانون انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ نسخ شده و رکن قانونی جرم انتقال مال غیر مقررات مندرج در قانون نسبت مصوب ۱۳۱۰ است اما رویه قضایی و اکثریت حقوقدانان به طور قاطع نظر دارند که رکن قانونی جرم فروش مال غیر همان قانون انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ می باشد.
۵-۱۰-۲- رکن مادی در معامله فضولی و استیفای آن
آن قسمت از جرم که نمود و ظهور بیرونی و خارجی دارد، رکن مادی جرم به حساب می آید. بنابراین رکن مادی از رفتار مجرمانه، موضوع جرم، شرایط و اوضاع و احوال لازم برای ارتکاب جرم، نتیجه مجرمانه است. منظور از رفتار مجرمانه این است که، برای تحقق جرم انتقال مال غیر رفتار مجرمانه « انتقال» لازم و ضروری است، که یک فعل مادی می باشد. در مورد شرایط و اوضاع و احوال جرم باید گفت، برای تحقق جرم فروش مال غیر شرایطی لازم است و در حقیقت باید سه شرط موجود باشد که جرم فروش مال غیر محقق شود و عبارتند از؛ الف) لزوم مال بودن موضوع جرم ب) تعلق مال به دیگری و در آخر شرط نتیجه جرم از همیت خاصی برخوردار است: فروش مال غیر از جمله جرایم مقید به نتیجه می باشد بدین معنا که برای تحقق جرم لازم است اثر و نتیجه ای بر رفتار مجرمانه مترتب شود.
۵-۱۰-۳- رکن معنوی در معامله فضولی و استیفای آن
منظور از رکن معنوی (روانی) جرم فعل و انفعال روانی مرتکب در خصوص جرم است. از اصول مسلم پذیرفته شده حقوق کیفری نوین این است که صرف انجام عمل ناقض قانون جرم بشود و لازم است همراه با قید مجرمانه باشد. رکن روانی از دو جزء سوء نیت عام و خاص در فروش مال غیر تشکیل شده است.
فصل ششم
مستندات فقهی و حقوقی اثر غبن
بر استیفاء ناروا

۶-۱- مستندات فقهی اثر غبن در استیفاء ناروا

استفاده بدون جهت و به تعبیر قرآن «اکل مال به باطل» به عنوان یکی از منابع تعهد است که در حقوق اکثر کشورها پذیرفته شده است. این قاعده که هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود در کشورهای مختلف خواه به صورت وضع یک قاعده کلی، خواه با بیان برخی مصادیق قاعده، مورد شناسایی و عمل قرار گرفته است. حقوق اسلام، به عنوان یک نظام حقوقی مستقل، شاید تنها نام حقوقی است که این قاعده را از بدو پیدایش تأسیس نموده است. قرآن به عنوان قانون اساسی اسلام ضمن تأسیس قاعده در چند آیه و بیان برخی مصادیق بارز آن بر منع دارا شدن های بدون سبب تأکید نموده است. استفاده بدون جهت که در فارسی گاهی از آن به دارا شدن غیر عادلانه تعبیر شده است، آن است که شخصی بدون یک علت قانونی یا قراردادی به زیان دیگری دارا شود. به عبارت بهتر استفاده بدون جهت یک قاعده و اصل کلی است که بر طبق آن به شخص اجازه داده نمی شود که بدون مجوز قانونی و به طور غیر عادلانه به زیان شخص دیگری دارا شود، بلکه باید مال یا منافعی را که تحصیل کرده است مسترد دارد. امروزه تمام نظام های پیشرفته و متمدن حقوقی این قاعده و اصول کلی را که«هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود» را به رسمیت شناخته و آن را به گونه ای اعم از وضع یک قاعده کلی یا بیان برخی موارد و مصادیق آن در قوانین خود آورده اند و در واقع امروزه یکی از منابع مهم تعهد در حقوق مدنی، همین دارا شدن به حساب و هزینه دیگری است که شخص مستفید را ملزم می کند تا عین مالی را که به دست آورده و یا بدل آن را به زیان دیده برگرداند.
اصطلاحی که در حقوق اسلام به کار برده شده، بهترین، کاملترین و جامعترین اصطلاح در این زمینه است، به طوریکه وقتی گفته می شود :«فلانی مال دیگری را خورد»، منظور این است که وی بدون مجوز شرعی و قانونی و به طور غیر عادلانه مال دیگری را تصرف و تملک نموده است. در حالیکه اصطلاحات دیگر من جمله «استفاده بدون جهت» شاید جز برای اهل فن قابل درک و فهم نباشد. در حالیکه اصطلاح و عبارت (اکل مال به باطل) علاوه بر اینکه برای عامه قابل فهم است، در میان توده مردم (خاص و عام) رایج و متداول بوده است.