از سوی دیگر، انگیزه اصلی طرفین در انعقاد ودیعه این است که امین مال مورد عقد را نگهداری کند. تحقق همین انگیزه و استفاده از خدمات رایگان امین مقتضای عقد است که هرگاه از آن گرفته‌شود و جوهر و طبیعت این رابطه حقوقی را دگرگون می‌سازد. اعطای نیابت و امین قراردادن مستودع وسیله تحقق ‌بخشیدن به انگیزه اصلی است و احکام متعارف آن را نباید با مقتضای عقد اشتباه گرفت. بنابراین شرط ضمان امین، تعهد او را در حفظ مال تقویت می‌کند و گامی است در همان سویی که عقد به خاطر آن واقع شده‌است. مفاد ماده ۶۴۲ و ۶۴۳ قانون مدنی نشانه آن است که قانون‌گذار مفهوم نیابت را با مسئولیت قراردادی امین در مورد بی‌تقصیری او قابل جمع می‌داند و شرط را خلاف نظم عمومی نمی‌بیند. بنابراین با تحلیلی که از مفاد عرفی و مقتضای ودیعه شد تردیدی در نفوذ شرط و احترام به قرارداد خصوصی باقی نمی‌ماند^[۷۹].

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار دوم – شرط ضمان مستأجر در عقد اجاره
عقد اجاره در شمار عقود مهم و پرکاربرد است که با توجه به ازدیاد روز‌افزون جمعیت و تنوع گسترده تعامل حقوق آحاد انسانی نیاز به آن رو به افزایش است؛ از این رو امروزه روابط موجر و مستأجر دیگر رابطه خصوصی صرف نیست و تنظیم روابط آنان چندان اهمیت دارد که قانون ناگزیر از دخالت در این روابط و تنظیم آن می‌شود.
بند اول – ادله مخالفان صحت شرط ضمان مستأجر و پاسخ به آن
بیشتر فقهای امامیه به پرسش اصلی ما مبنی بر اینکه آیا می‌توان در عقد اجاره شرط کرد که مستأجر حتی بدون تعدی و تفریط هم ضامن تلف یا نقصان عین مستأجره باشد، پاسخ منفی داده‌اند. اکنون به تحلیل و نقد ادله بطلان شرط ضمان مستأجر می‌پردازیم.
دلیل اول: شرط ضمان مستأجر مخالف شرع است
از مهم‌ترین دلایلی که مخالفین صحت اشتراط ضمان مستأجر به آن استدلال کرده‌اند این است که این شرط مخالف شرع یعنی مخالف کتاب و سنت می‌باشد^[۸۰]. واضح است که با ملاحظه روایات اگر موجر شرط کند که مستأجر ضامن عین مستأجره باشد با نصوص مذکور و سنت که پس از قرآن مهم‌ترین منبع استنباط محسوب می‌شود، مخالفت آشکار به عمل آمده‌است. بنابراین چنین شرطی از نظر مخالفت با مشروع از شمول و عموم قاعده وجوب وفا به شرط خارج است و در شمار شروط باطل قرار می‌گیرد.
اولاً در پاسخ به این استدلال باید گفت که مقصود از شرط مخالف کتاب و سنت آن شرطی است که به تحلیل حرام یا تحریم حلال منجر گردد؛ در حالی که در شرط ضمان مستأجر نه حلالی حرام شده و نه حرامی مباح و حلال گردیده‌است؛ چه آنکه با پذیرش شرط مذکور از سوی مستأجر، وی تعهد و ضرری را قبول کرده‌است که شارع آن را از عهده او برداشته‌بود که اگر نمی‌پذیرفت ذمه‌اش بری می‌بود و در حقیقت با تقبل شرط، از حق خود گذشته‌است؛ پس گذشت او را از حقی که شارع برایش منظور داشته، نباید به مخالفت با شرع تلقی نمود و در نتیجه توافق او و موجر را در این خصوص باطل و بیاثر دانست. آری اگر عدم ضمان او تکلیف و الزام باشد، چنین سخنی موجه است؛ در حالی که ضامن نبودن مستأجر حق او و قابل گذشت است.
ثانیاً صحت شرط ضمان در عاریه که به دلیل وجود نصوص مختلف مورد اتفاق همه فقیهان است، می‌تواند گواهی دیگری باشد بر عدم مخالفت این شرط با شرع؛ زیرا در عاریه خصوصیتی که بخواهد حکم صحت را منحصر در آن بداند، وجود ندارد و از این نظر که هم در اجاره و هم در عاریه متصرف امین بوده و ضامن نخواهد بود، به هم شبیه‌ هستند؛ پس دلایل موجود در باب عاریه، به سایر عقود مشابه و از جمله اجاره قابل تسری خواهد بود و نباید پنداشت که این تعمیم قیاس و باطل است و در نتیجه ادله جواز را صرفاً منحصر به عاریه بدانیم؛ آنچنان که برخی از فقیهان چنین تصور کرده‌اند؛ بلکه با تنقیح مناط حکم که در هر دو یکی است، می‌توان نتیجه گرفت؛ هم‌چنان که شرط ضمان مستعیر صحیح است، شرط ضمان مستأجر نیز محکوم به صحت خواهد‌بود.
به عبارت دیگر، ادله صحت شرط ضمان در عاریه مؤید این مطلب است که ضامن نبودن مستأجر در فرض عدم اشتراط مستلزم عدم ضمان وی در صورت اشتراط نخواهد‌بود؛ بنابراین شرط ضمان مستأجر مخالف شرع نمی‌باشد.
ناگفته نماند که اشتراط ضمان مستأجر، وی را از وصف امین بودن خارج نمی‌سازد؛ بلکه او همچنان امین است و مشمول هر تعریفی که برگزینیم خواهد‌گردید. تنها اثری که بر این شرط مترتب خواهد‌شد، ضامن بودن مستأجر است که با ملاحظه ضمان مستعیر در فرض اشتراط آن و نیز فرضی که مورد عاریه طلا و نقره باشد. می‌توان نتیجه گرفت که وصف امین بودن مستأجر با ضامن بودن او قابل جمع است و نه عقلاً و نه شرعاً با هم منافاتی ندارند. در ابواب دیگر فقه نیز نمونه‌هایی از این قبیل وجود دارد که می‌توان برای تأیید این گفته به آن‌ها استناد کرد؛ مانند ضمان عامل در مضاربه با مال یتیم، ضمان وصی نسبت به موصی‌به و ضمان یابنده مال گمشده در فرض تلف شدن آن؛ از این رو احتمال می‌رود کسانی که شرط ضمان مستأجر را خلاف شرع دانسته‌اند، بر این پندار بوده‌اند که این شرط موجب خروج مستأجر از وصف امین بودن می‌شود و از آنجا که مستأجر شرعاً امین است؛ بنابراین هر آن‌چه که این وصف را از او زایل کند محکوم به بطلان خواهد‌بود، اما این پندار ناصحیح است و همان‌طور که پیش‌تر گفته‌شد، می‌توان تصور کرد که متصرف امین باشد و در همان حال ضامن نیز محسوب گردد. هر چند در صورت اطلاق عقد اجاره از این نظر، مستأجر ضامن نخواهد‌بود و ضمان او متوقف بر اشتراط آن در ضمن عقد است.
دلیل دوم: شرط ضمان مستأجر خلاف مقتضای عقد اجاره است
یکی از دلایل عمده که بر بطلان شرط ضمان مستأجر ذکر شده‌است، مخالفت آن با مقتضای عقد اجاره می‌باشد؛ زیرا اقتضای اجاره و نیز امین بودن مستأجر آن است که وی در صورت تلف یا نقصان عین مستأجره اعم از اینکه شرط شود یا بدون اشتراط ضامن نخواهد‌بود؛ مگر آنکه تعدی و تفریط کند. پس چنان‌چه در ضمن عقد اجاره‌ای شرط شود که مستأجر در فرض عدم تعدی و تفریط ضامن عین مستأجره باشد، چنین شرطی برخلاف اقتضای عقد اجاره و محکوم به بطلان است^[۸۱].
این استدلال پاسخی ساده‌تر دارد؛ زیرا اقتضای ذات عقد اجاره تملیک منفعت است و از این رو است که نمی‌توان در اجاره شرط عدم انتقال منفعت کرد؛ همچنان که شرط منتقل نشدن ملکیت مبیع و ثمن در بیع مبطل آن است. در همه این موارد شرط مذکور خلاف مقتضای عقد است و چنین است که مؤجر گفته‌باشد عین را اجاره دادم، به شرط اینکه ندادم یا در بیع مثل این است که بایع بگوید فروختم، به شرط آنکه نفروختم. از این رو است که نظر فقیهان در چنین مواردی نه تنها بطلان شرط که بطلان عقد است، اما در هیچ یک از تعاریف عقد اجاره که امام خمینی در کتاب البیع آورده است، عقد اجاره و اقتضای ذات آن نسبت به ضمان یا عدم ضمان مستأجر دلالتی ندارد؛ بلکه عدم ضمان مستأجر ناشی از امین بودن او و بر اساس قاعده عدم ضمان امین است؛ پس می‌توان نتیجه گرفت که عدم ضمان مستأجر اقتضای اطلاق عقد اجاره و شرط ضمان او مخالف مقتضای اطلاق آن است و واضح است که شرط مخالف اقتضای اطلاق عقد در شمار شروط صحیح‌اند و بر اساس قاعده وجوب وفای به شرط که مستفاد از «المؤمنون عند شروطهم» می‌باشد، لازم‌الوفا خواهد‌بود. درست به همین دلیل است که در عاریه نیز چنین شرطی روا و جایز است؛ زیرا اگر این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد، هیچ دلیلی نمی‌تواند آن را تصحیح کند؛ چه آنکه مبطل بودن شرط، مخالف مقتضای ذات عقد امری است عقلی و مورد وفاق همه عقلای عالم؛ بنابراین وجود ادله جواز شرط ضمان در عاریه، مبین این معنا است که شرط مذکور مخالف اقتضای اطلاق عقد عاریه است، نه مخالف اقتضای ذات آن؛ پس به همان بیانی که در پاسخ به دلیل پیشین گفتیم، در اینجا نیز می‌‌گوییم به دلیل فقدان خصوصیت و ویژگی منحصر به‌فرد در عاریه از این بحث از سویی و با تنقیح مناط به سبب تشابه این دو عقد از سوی دیگر، شرط ضمان مستأجر همانند شرط ضمان مستعیر صحیح و لازم‌الوفا است و نمی‌تواند مخالف مقتضای ذات عقد باشد.
بنابراین شرط ضمان مستأجر نه تنها خلاف مقتضای عقد نیست؛ بلکه شرطی جایز است و به استناد ادله وفا به شرط مانند «المؤمنون عند شروطهم» باید به وجوب وفا به آن حکم نمود.
حقوقدانان نیز شرط ضمان مستأجر را خلاف مقتضای عقد ندانستهاند و آن را خارج از شمول شروط مذکور در ماده ۲۳۲ قانون مدنی می‌دانند و بر این باورند که اقتضای ذات عقد اجاره، تملیک منفعت بیش نیست^[۸۲].
بند دوم – استدلال موافقین صحت شرط ضمان مستأجر
برای اثبات صحت شرط ضمان مستأجر به دو دلیل زیر می‌توان استناد جست:
دلیل اول- اصل صحت شرط:
به عبارت دیگر، اصل اولیه در مورد هریک از شروطی که در ضمن عقود قرار داده می‌شود صحت آن است؛ مگر آنکه دلیلی بر بطلان آن ارائه گردد و چون در بحث شرط ضمان مستأجر ادله ارائه شده مورد نقد واقع شد و در نهایت برای بطلان آن کارایی لازم را نداشتند؛ بنابراین بر اساس اصل یاد شده تا زمانی که بر رد آن دلیل دیگری ارائه نگردد، صحیح و لازم‌الاتباع خواهد‌بود.
دلیل دوم- اطلاعات و عمومات ادله:
قاعده وجوب وفا به شرط و استناد به عمومات و اطلاعات سایر ادله حاکم بر عقود و قراردادها برای اثبات صحت شرط مذکور کافی و وافی باشد.
از رهگذر تطبیق نظریه مخالفان و موافقان با صحت شرط ضمان مستأجر، نظریه‌ای که این شرط را صحیح می‌داند، منطقی‌تر و موجه‌تر به نظر می‌رسد؛ زیرا علاوه بر آنچه که در رد استدلال مخالفان به نقل از فقیهان گفته شد، سیره عقلایی مؤید نظریه صحت است؛ چه آنکه امروزه در جامعه بشری نه تنها به سبب شرط ضمن عقد، مستأجر ضامن تلف و نقصان عین مستأجره شناخته می‌شود؛ بلکه به قدری استمرار دارد و شایع است که در برخی موارد حتی بدون شرط نیز ضمان متوجه مستأجر است. به این معنا که در بیشتر قراردادهای اجاره که امروزه به صورت معاطاتی جریان دارد و اغلب از آنها به کرایه تعبیر می‌شود، قرینه عرفی بر اشتراط ضمان وجود دارد و نیازی به یادآوری آن در ضمن عقد احساس نمی‌شود. کرایه اتومبیل، ظروف، فرش و سایر ملزومات برای برگزاری مراسم مختلف و همچنین اجاره دستگاه‌های صوتی و تصویری و کرایه فیلم و ده‌ها نمونه دیگر مشمول همین عرف حاکم بر جامعه هستند و از این سیره عقلایی پیروی می‌کنند.
بدیهی است که وقتی شرط ضمان مستأجر را صحیح دانستیم به طریق اولی اگر مؤجر شرط کند که مستأجر مقدار معینی از مالش را به او بپردازد تا در فرض تلف یا معیوب شدن عین، از آن برداشت کند، این شرط نیز صحیح خواهد‌بود^[۸۳].
بنابراین هم با ملاحظه ادله و مبانی نظری و هم با توجه به سیره عقلایی و عرف حاکم بر جامعه، شرط ضمان مستأجر صحیح می کند که اگر بدون توجه به این سیره شرط ضمان مستأجر را باطل بدانیم و به عدم ضمان او حکم کنیم؛ در واقع به رویارویی با عرف عقلا برخاسته‌ایم. تجربه نشان داده‌است هرگاه احکام فقهی و حقوقی در مقابله با عرف قرار بگیرند، به شکست و بازگشت به سیره عقلایی محکوم میشوند.
ناگفته نماند که شرط ضمان مستأجر در مواردی که برخلاف عقل و سیره عقلایی باشد، محکوم به بطلان خواهد‌بود؛ بنابراین اگر مؤجر در ضمن عقد اجاره منزل مسکونی، ضمان مستأجر را نسبت به عین مستأجره شرط کرده‌باشد و در اثنای اجاره یا پس از اتمام آن و پیش از رد به مالک (در فرضی که تأخیر در استرداد موجه باشد)، منزل مذکور به واسطه آفت سماوی مانند سیل و زلزله از بین برود یا منهدم شود، مؤجر نمی‌تواند با استناد به شرط ضمان از مستأجر خسارت بگیرد؛ زیرا عرف چنین ضمانی را نمی‌پذیرد.
گفتار سوم – شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه
قانون مدنی شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه را به صراحت در ماده ۶۴۲ پذیرفتهاست. فقهای امامیه نیز با وجود اینکه شرط ضمان امین در عقد ودیعه را باطل میدانند و حتی بسیاری از آنها شرط مذکور را در سایر عقود امانی صحیح نمیدانند، شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه را پذیرفته اند و به اتفاق آن را صحیح و نافذ اعلام کردهاند و در توجیه این تفاوت گفته شدهاست که ماهیت عقد عاریه استفاده رایگان از مال دیگری است و همواره به نفع مستعیر تنها میباشد و مالک در آن سودی نمیبرد و از طرفی احادیث خاصی در این باب وارد شدهاند و این شرط را معتبر اعلام کردهاند؛ بنابراین برخلاف سایر عقود امانی که یا به نفع مالک است همانند ودیعه و یا به نفع طرفین مانند اجاره و مضاربه و امثال آنها، در عاریه به نفع مستعیر است و شرط صحیح است.
بنابراین چنانکه ماده ۶۴۲ قانون مدنی در اینباره میگوید: «اگر بر مستعیر شرط ضمان شدهباشد، مسئول هر کسر و نقصانی خواهدبود؛ اگرچه مربوط به عمل او نباشد». فقها نیز در اینباره اتفاق نظر دارند^[۸۴].
دلیل اتفاق را میتوان در این خلاصه کرد که چون عاریه به مصلحت مستعیر است و تنها به سود او است، نهادن ضمان تلف بر عهده او عادلانه به نظر میرسد؛ بر خلاف ودیعه که سبب میشود تا مستودع مالی را که به رایگان محافظت کند و مسئول تلف آن نیز بشود^[۸۵].
گفتار چهارم – شرط ضمان عامل (مضارب) در عقد مضاربه
قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته‌است. حقوق‌دانان در شرح ماده ۵۵۸ علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می‌دانند.
ماده ۵۵۸ قانون مدنی: «اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد‌بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد‌شد، عقد باطل است؛ مگر اینکه به طور لزوم شرط شده‌باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند»؛ بنابراین می‌توان گفت که صدر ماده مزبور مبتنی بر نظریه آن دسته از فقها است که شرط ضمان مضارب را با مشروع و مقتضای ذات عقد مضاربه مخالف می‌دانند. این نظریه مورد پذیرش پاره‌ای از فقها و حقوق‌دانان قرار نگرفته است و با استدلال‌های گوناگون مورد انتقاد قرار گرفته و در عوض شرط ضمان مضارب را شرط مخالف با مقتضای اطلاق مضاربه دانستهاند و یا به استناد آنکه شرط مزبور اگر به صورت شرط فعل واقع شده باشد، صحیح می‌دانند.
قانون مدنی با ارائه یک پیشنهاد قانونی، راهی برای تضمین سرمایه و ضمان مضارب نشان داده‌است. به استناد ذیل ماده ۵۵۸، طرفین مضاربه می‌توانند به صورت التزام مستقلی بر تضمین سرمایه توافق کنند. این التزام باید به صورت الزامی باشد و به همین دلیل بانک‌ها در قرارداد مضاربه‌ای که با مشتریانشان منعقد می‌سازند از «عقد صلح» استفاده می‌کنند و شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت را در ضمن آن می‌گنجانند.
گفتار پنجم – شرط ضمان در سایر عقود امانی
در سایر عقود امانی از جمله وکالت، رهن، شرکت و… قانون‌گذار به شرط ضمان امین اشاره‌ای نداشته‌است. به نظر می‌رسد در این موارد شرط مشمول ادله لزوم وفا به شرط و عقد می‌باشد و مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی که اصل حاکمیت اراده و آزادی افراد در معاملات را جز در مواردی که مخالف صریح قانون باشد بیان کرده‌است؛ چنین شرطی صحیح و بر مشروط‌علیه الزام‌آور است؛ زیرا مقنن قراردادهایی که مخالف صریح قانون نباشد، معتبر اعلام میکرد و هرگاه در این موارد شرط ضمان را خلاف نظم عمومی می‌دانست، باید صریحاً در قانون بیان می‌نمود.
همچنان‌که در مورد مضاربه آن را صریحاً باطل و مبطل مضاربه اعلام کرده‌است؛ بنابراین با عدم تصریح قانون به بطلان شرط و قبول آن در برخی از موارد مانند عاریه، شرط ضمان در موارد مسکوت و سایر عقد امانی مانند رهن، وکالت، شرکت و امثال آنها مشمول ماده۱۰ قانون مدنی بود و صحیح و الزامآور است. از طرف دیگر هرگاه در این موارد تردید داشته‌باشیم، اصل صحت که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی بیان شده‌است و هر معامله واقع شده را تا زمانی که فساد آن معلوم نشده است، محمول بر صحت می‌داند و نسبت به عقد و شرط ضمن آن جاری بوده و هر دوی آن‌ها صحیح خواهند‌بود؛ زیرا شرط جزیی از عقد است و مشمول احکام آن و از جمله اصل صحت قرار می‌گیرد.
فصل سوم
آثار و احکام شرط ضمان در عقود امانی
آثار و احکام شرط ضمان در عقود امانی
ید امین امانی است و طبق مدلول ماده ۴۹۳ قانون مدنی چنان‌چه مرتکب تعدی و تفریط نگردد، ضامن تلف یا نقص مال امانی نخواهد‌بود، ولی اگر امین تعدی یا تفریط نماید، ضامن است؛ اگرچه نقص در نتیجه تعدی یا تفریط حاصل نشده‌باشد.
علاوه بر ماده فوق، اصل کلی مسئولیت متصرف مال غیر ایجاب می‌کند که هرکسی مال دیگری را در تصرف خود دارد، باید عین مال را در صورت وجود و در صورت تلف یا نقص، مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد. این قاعده در خصوص امین، توسط قاعده استیمان (الامین لایضمن الا مع التعدی او تفریط) تخصیص پیدا می‌کند؛ زیرا طبق این قاعده امین ضامن مال مورد امانت نیست؛ مگر اینکه مرتکب تعدی و تفریط شود که در این صورت، صفت امانت از او زایل و ید او تبدیل به ید ضمانی می‌شود و طبق قاعده کلی ضمان ید، ضامن می‌باشد، ولی اگر ضمن عقد شرط ضمان شده‌باشد؛ چنان‌چه امین مرتکب تعدی و تفریط هم نشده‌باشد، ضامن است؛ بنابراین اگر در عقود امانی ضمان امین شرط شده‌باشد، نتیجه شرط، ضمان مطلق امین است و حتی اگر مرتکب تعدی و تفریط نشده‌باشد در صورت تلف یا نقص مال امانی در برابر مالک ضامن است و اثبات این امر که حوادث خارجی و قوه قاهره موجب تلف یا نقص مال امانی شده‌است، موجب معافیت او از مسئولیت نخواهد‌بود؛ زیرا او با پذیرش این شرط، صحت مال امانی را تضمین کرده‌است و مفاد آن، به منزله شرط نتیجه است که به محض پیدایش تلف یا نقص، ضمان به عهده امین مستقر می‌شود و به اقدام دیگری نیاز ندارد و طبق مفاد شرط، امین مکلف است که پس از انقضاء قرارداد، مال امانی را به مالک برگرداند و هرگاه عین مال وجود داشته‌باشد، امین نمی‌تواند از رد آن امتناع ورزد و در صورت امتناع، مالک می‌تواند اجبار او را به رد عین از دادگاه صالحه تقاضا نماید؛ همچنین در صورت وجود عین، مالک نمی‌تواند از امین رد مثل یا قیمت را تقاضا نماید؛ زیرا مفاد تعهد او در درجه اول رد عین به مالک است و اگر عین تلف شود یا بنا به دلایلی امکان رد عین به مالک وجود نداشته‌باشد، امین باید بدل آن را از حیث مثل یا قیمت به مالک بپردازد. در این فصل آثار شرط ضمان را تحت عناوین سه مبحث مورد بحث قرار می‌دهیم.
در مبحث اول پیرامون صورت‌های شرط ضمان بر امین از نظر حدود مسئولیت و نحوه شرط، در مبحث دوم تأثیر شرط ضمان در عقد، در مبحث سوم شیوه‌های جبران خسارت بحث خواهد‌شد.
مبحث اول – صورت‌های شرط ضمان بر امین از نظر حدود مسئولیت و نحوه شرط
در این مبحث پیرامون تلف، نقص و عیب و عدم امکان رد مال امانی بحث خواهیم‌کرد.
گفتار اول – تلف مال امانی
تلف در حقوق مدنی ایران، به معنی از بین رفتن مال معین بدون دخالت مستقیم (اتلاف) یا غیرمستقیم (تسبیب) مالک یا شخص دیگر است. هر گاه تمام یک مال معین از بین برود، آن را تلف کل و اگر قسمتی از آن مال از بین برود تلف جزء یا بعض، و اگر وصفی از اوصاف یک مال معین از بین برود تلف وصف گویند^[۸۶].
بند اول – تلف به فعل امین
در خصوص حدود مسئولیت امین پیرامون تلف مال امانی، می‌توان گفت امینی که به موجب شرط ضمن عقد، صحت مال امانی را تا زمان بازگرداندن آن به مالک تضمین می‌کند، ضامن تلف مال امانی است؛ هرچند این تلف مستند به عمل او نباشد؛ زیرا شرط ضمان امین نوعی از شرط نتیجه است که اثر آن ضمان امین به نفس پیدایش تلف است و امین باید بدل آن را به مالک بپردازد. در حالت عادی امین از تاریخ تقصیر مسئول تلف مال امانی است ولو تلف، مستند به فعل او نباشد و رابطه سببیت بین تقصیر او و تلف وجود نداشته‌باشد، ولی در اینجا از تاریخ تلف، امین ضامن قلمداد می‌شود؛ حتی اگر مرتکب تقصیر هم نشده‌باشد. طبق مفاد شرط، در مقابل مالک دارای مسئولیت محض است که به موجب مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی و عموم «المومنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» و سایر دلایلی که پیرامون صحت شرط ضمان امین برشمردیم، باید از عهده خسارات وارده به مالک برآید. لازم به ذکر است اگر چه تلف مال امانی ضمان مطلق امین را به دنبال دارد، ولی آثار ضمان تعدی و تفریط را زایل نمی‌کند؛ زیرا مقصود از شرط ضمان امین این است که در صورت عدم تعدی و تفریط هم اگر مال امانی تلف شود، امین ضامن باشد و نیازی به اثبات تقصیر امین نباشد، ولی اگر امین مرتکب تعدی و تفریط شود، علاوه بر اینکه به موجب ماده ۴۹۳ قانون مدنی ضامن تلف مال امانی است چنان‌چه امکان منع او وجود نداشته‌باشد، مالک حق فسخ عقد را خواهد‌داشت. ماده ۴۸۷ قانون مدنی در این‌باره چنین می‌گوید:
«هرگاه مستأجر نسبت به عین مستأجره تعدی یا تفریط نماید و مؤجر قادر به منع آن نباشد، مؤجر حق فسخ دارد».
هم چنین در ماده ۴۹۶ می‌خوانیم:
«عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستأجره از تاریخ تلف باطل می‌شود».
این بطلان، منافاتی با ضمان امین ندارد و با اینکه عقد اجاره از تاریخ تلف منفسخ و باطل می‌شود، ضمان به عهده امین باقی می‌ماند؛ زیرا ضمان امین با تلف مال امانی مقارن است و به محض تلف، ضمان مثل یا قیمت به عهده امین قرار می‌گیرد و نمی‌توان با این استدلال که با بطلان عقد اجاره شرط ضمن آن نیز منتفی می‌شود، امین را از مسئولیت معاف دانست.
بند دوم – تلف به فعل ثالث
اصل کلی این است که هرکس مسئول خسارتی است که به دیگری وارد کرده‌است و دیگران مسئولیتی برای جبران خسارت زیان‌دیده ندارند. این اصل عقلایی مورد نص قرآن کریم قرار گرفته‌است: «ولا تزر وازرهً وزر أخری»^[۸۷].
گاهی اوقات بر خلاف اصل کلی به لحاظ مصالحی، شخصی یا اشخاصی مسئول اعمال دیگران قرار می‌گیرند. این مصالح عبارتند از:
۱-برای اینکه خسارت وارده به زیان‌دیده بر اثر ورشکستگی یا اعسار مسبب اصلی، جبران نشده باقی نماند، ممکن است قانون‌گذار تمام کسانی را که به گونه‌ای در ورود خسارت به زیان‌دیده دخالت داشته‌اند، مسئول قلمداد نماید، تا امکان مراجعه به هریک از آنان برای جبران خسارت زیان‌دیده وجود داشته‌باشد. در اینجا مسئولیت آن‌ها از نوع تضامنی است؛ مانند مسئولیت ایادی غاصبین در برابر مالک، نسبت به مال مغصوب.
۲-برای اینکه شخصی نسبت به رفتار و کردار کسانی که به دستور و با نظارت او به انجام کاری اقدام می‌نمایند، یا به حکم قانون به او سپرده شده‌اند، احساس مسئولیت نماید و در اعمال نظارت کوتاهی نکند؛ گاهی اوقات قانون او را مسئول اعمال زیر‌دستان خود قرار می‌دهد؛ مانند مسئولیت ولی و قیم نسبت به اعمال کودکان و مسئولیت کارفرما نسبت به اعمال کارگران و کارکنان^[۸۸].