اما قیمت هدایایی که یکی از نامزدها به دیگری داده و نزد او موجود نیست مطالبه نخواهد شد، اگرچه در اثر تقصیر او تلف شده باشد.( امامی،۱۳۸۴، ج۴،ص۲۷۵ ). مفاد این حکم بر عدالت و رسوم اجتماعی استوار است که دعوا را در چنین حالتی ناپسند می داند، وگرنه سقوط حق را به هیچ قاعده حقوقی نمی توان استوار کرد (کاتوزیان ،۱۳۸۴،ص۵۳).
کلیه مباحثی که در باب هدایای دوران نامزدی مطرح شد به طور کلّی مربوط به عرف و اخلاق حسنه می باشد که شاید قانونگذار به دلیل عدم سخت گیری در باب هدایا ورود چندانی نکرده است و افراد را در این زمینه از آزادی برخوردار هستند. اموری که مطرح شده از جمله قوانین تکمیلی بوده است و افراد می توانند با قراردادهای خصوصی در این بخش خلاف قوانین عمل نمایند.
۲-۳ لزوم ارائه گواهی پزشک مبنی بر عدم ابتلاء به امراض مسری
بررسی ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی: « هریک از طرفین می توانند برای انجام وصلت منظور از طرف مقابل تقاضا کنند که تصدیق به صحت از امراض مسریه مهم، از قبیل سفلیس و سوزاک و سل، ارائه دهد».

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

سوأل: آیا ارائه گواهی پزشکی مبنی بر عدم ابتلاء به امراض مسری قبل از عقد الزامی است؟ از کلمه « می تواند » در ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی چنین استنباط می شود که طرفین مخیر به انجام آزمایش و ارائه گواهی می باشند و از نظر حقوقی ارائه گواهی پزشکی از جمله اختیارات طرفین قرار داده شده است. و لیکن قانونگذار در ماده ۲ قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج، مصوب ۱۳/۹/۱۳۱۷، کلیه دفاتر ازدواج را مکلف به اخذ گواهی پزشک مبنی بر نداشتن امراض مسریه مهم نموده است. ماده مذکور مقرر می دارد: « کلیه دفاتر ازدواج مکلفند که قبل از وقوع ازدواج نامزدها گواهینامه پزشک را بر نداشتن امراض مسریه مهم که نوع آنها از طرف وزارت دادگستری معین و اعلام می گردد مطالبه نموده و پس از بایگانی آن به عقذ ازدواج و ثبت آن با قید موجود بودن گواهی پزشک بر تندرستی نامزدها اقدام نماید.» وضع این ماده سبب منسوخ شدن ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی شده است زیرا ماده ۲ قانون لزوم ارائه گواهی پزشک قبل از ازدواج مصوب ۱۳۱۷، دفاتر را مکلف به مطالبه گواهی پزشک کرده است. این الزام در قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ و در ماده ۲۳ ای قانون مورد حمایت قانونگذار قرار گرفته است که مقرر می دارد: «وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است ظرف یک ماه از تاریخ لازم الاجراءشدن این قانون بیماریهایی را که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند و نیز بیماریهای واگیردار و خطرناک برای زوجین و فرزندان ناشی از ازدواج را معین و اعلام کند. دفاتر رسمی ازدواج باید پیش از ثبت نکاح گواهی صادرشده از سوی پزشکان و مراکز مورد تأیید وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی دال بر عدم اعتیاد به مواد مخدر و عدم ابتلاء به بیماریهای موضوع این ماده ویا واکسینه شدن طرفین نسبت به بیماریهای مذکور را از آنان مطالبه و بایگانی کنند».
سوال: چنانچه مردی بدون ارائه گواهی پزشک با زنی ازدواج نماید آیا عدم ارائه گواهی پزشک در صحت عقد اثری دارد یا خیر؟
گرچه قانونگذار دفاتر ازدواج را مکلف به اخذ گواهی پزشک مبنی بر نداشتن بیماری مسری کرده است و قانون مذکور نیز از قوانین آمره و مربوط به نظامات دولتی است و یک تکلیف انتظامی برای سردفتران است که در صورت تخلف موجب تعقیب انتظامی آنان خواهد بود، باید گفت که عدم رعایت آن اثری در صحت یا عدم صحت عقد ندارد. به هرحال قانونگذار باید به فکر اصلاح مقررات مربوط با توجه به بیماری های صعب العلاج و بعضاً لاعلاج فعلی باشد و قوانین جامع و الزام آوری با ضمانت اجرای دقیق تصویب کند تا از بروز خطرات بعدی که منجر به سست شدن و از هم پاشیدگی بنیان خانواده و اجتماع می گردد، جلوگیری شود.
شاید بتوان گفت که در پاره ای از موارد قانونگذار به دلیل اهمّیت بنیان خانواده باید دست به سخت گیری هایی بزند.
در این زمینه می توان به تبصره ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ که بیان می دارد « چنانچه گواهی صادر شده بر وجود اعتیاد و یا بیماری دلالت کند، ثبت نکاح در صورت اطلاع طرفین بلامانع است . . .»
در این خصوص شاید بهتر بود قانونگذار از باب قدرت حاکم خود جهت این امر که ممکن است برای مثال یک فرد معتاد شایستگی های لازم را جهت تشکیل نهاد خانواده به طور موقت نداشته باشد، وی را ابتداً قبل از ازدواج ملزم به معرفی خود به کلینیک های درمانی کند و پس از مدتی بازپروری به او اجازه ازدواج داده شود و یا افرادی که مبتلاء به بیماری های صعب العلاج هستند، قبل از انعقاد عقد نکاح طرفین را از مسائل و مشکلات موجود آگاه نمایند و بعد از آگاهی کافی مجاز به انعقاد عقد نکاح باشند، این امر شاید از دیدی مورد انتقاد افرادی قرار گیرد که معتقد به آزادی افراد در انتخاب مسیر زندگی خود هستند ولی بهتر است قانونگذاران جهت تقویت بنیان خانواده قوانین را با نگرشی بهتر وضع نمایند.
۲-۴ سن بلوغ
عقد نکاح نقطه عطفی در زندگی انسان است، تشکیل خانواده، حفظ نسل، آرامش و آسایش معنوی و تأمین نیاز جنسی از جمله اهداف انعقاد این عقد محسوب می شوند. یکی از مسائل مهم ازدواج سن مناسب برای این امر است. مسلماً تا فرد خود را نشناسد و درک صحیح از اهداف خود در زندگی نداشته باشد، قطعاً نمی داند از طرف مقابل چه می خواهد. برای داشتن این بینش فرد باید بالغ و رشید باشد؛ یعنی هم از نظر جسمی امادگی پذیرش زندگی جدید را داشته باشد و هم از نظر روحی و روانی تاب و توان مسئولیت های زندگی مشترک را داشته باشد.
سوال این است که در چه سنی فرد بالغ است و چه زمانی به رشد می رسد و آیا واقعا می توان زمان مشخصی را به عنوان سن ازدواج مشخص کرد؟ آیا قبل از این سن، امکان انتخاب همسر برای فرد وجود دارد؟ و کسی می تواند پیش از رسیدن انسان به سن ازدواج، در این مهمترین انتخاب زندگی وی به جای او تصمیم گیری کند؟ در صورت مثبت بودن جواب این سوال، چنین انتخابی لازم الاتباع است یا فرد حق فسخ آن را دارد؟
۲-۴-۱ بلوغ از دیدگاه قرآن
آنچه توسط شارع مقدس در قرآن کریم به عنوان بلوغ ذکر گردیده در آیه ۵۹ سوره نور بازگو شده است: « وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا » ( هنگامی که کودکان به دوران حلم رسیدند، برای ورود به محل استراحت والدین باید از آنها اجازه بگیرند ) در این آیه احتلام یک حد از رشد جسمی و جنسی است و ارتباطی با مسأله سن ندارد.
حلم جمع احلام است، در واقع به معنای خواب دیدن می باشد، زیرا جوانان مقارن با بلوغ خوابهایی می بینند که سبب احتلام آنان می شود. این واژه در قرآن کنایه از بلوغ است. حلم عبارت است از رسیدن به آن حد از بلوغ جسمی و جنسی که فرد توانایی تولید مثل را داشته باشد. این امر ارتباطی به سن و جنس انسان ندارد چه پسر باشد و چه دختر این امر صادق است. در پسر حلم همزمان با خروج اسپرم است ولی نشانه این توانایی در دختر تخمک گذاری است که در اصطلاح با حایض شدن بروز پیدا می کند.
در فقه اسلامی ابتدای دوره بلوغ پایان دوره کودکی است؛ یعنی بلوغ مرز بین کودکی و نوجوانی را مشخص می کند. به تعبیری سن کودکی از ولادت تا بلوغ است و منظور از کودک کسی است که به حد بلوغ نرسیده باشد.
امام خمینی در این زمینه می فرمایند: « صغیر کسی است که به حد بلوغ نرسیده باشد»(امام خمینی،۱۳۸۳، ص۱۲)
۲-۴-۲ سن بلوغ در قوانین
در قانون مدنی بر طبق تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰« سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است ». بر اساس مطالبی که بیان شد ظاهراً سن بلوغ منظور قانوگذار، همان بلوغ جنسی است و چنانچه در ابتدای بحث ذکر شد، سن مناسب برای ازدواج زمانی است که فرد بالغ و رشید باشد و هدف از طرح سن بلوغ، یافتن زمان مناسب برای ازدواج است.
قانونگذار در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مقرر می دارد که: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح » شکل ظاهری قانون دارای اشکالی نیست، اما در اینکه دختر ۱۳ ساله و پسر ۱۵ ساله قدرت تصمیم گیری برای ازدواج را داشته یا نه، مربوط به شرط دیگر است که « رشد » نامیده می شود.
آیا صرف رسیدن فرد به سن بلوغ برای ازدواج کافی است؟ آیا در این سن دختران و پسران قادر به قبول مسئولیت هستند؟
مسلماً بلوغ جنسی شرط لازم برای ازدواج است ولی کافی نیست، شرط اساسی دیگری نیاز است که آن رسیدن به رشد است. به نظر می رسد مفهوم رشد چیزی جز درک نباشد و درک مورد نظر بر اساس مصادیق مختلف، متفاوت است. زیرا درک لازم برای یک امر مالی با عقد مهمّی همچون ازدواج قطعاً در یک سطح نیست.
چنانکه در کتاب « الموسوعه الفقهیه المسیره » از محمد علی انصاری آمده است: سن رشد در موارد مختلفی چون خرید و فروش و نکاح فرق می کند.( انصاری ،۱۳۷۲ ، ص۳۹۵ )
پس رشدی که در بیع مورد نیاز است با رشدی که در نکاح لازم است متفاوت است. از این رو چه بسا فرد به رشد مدنی رسیده باشد، ولی برای ازدواج رشید نباشد. در امر ازدواج علاوه بر رشد روانی و عاطفی، طرفین باید از نظر جنسی نیز به حدی رسیده باشند تا بتوانند امادگی لازم جهت ازدواج را داشته باشند.
با این توضیح بعید به نظر می رسد دختری که در سن ۱۳ سالگی تازه به بلوغ جنسی رسیده، از نظر روحی و روانی نیز امادگی ازدواج را داشته باشد. بدین ترتیب ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱/۴/۱۳۸۱ قابل خدشه است، زیرا اولاً: ۱۳ سال برای دختران و ۱۵ سال برای پسران سن مناسبی برای تصمیم گیری ازدواج نیست. ثانیاً: اختیار ازدواج فرد قبل از این سن به ولی او داده شده است؛ در حالی که انتخاب همسر مهمترین انتخاب زندگی انسان است. با این توضیح شاید بتوان گفت ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۱۳ که مقرر می داشت: « نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام ممنوع است. مع ذلک در مواردی که مصلحت اقتضاء کند یا پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثناء معافیت از شرط سن اعطا شود ولی در هر حال این معافیت نمی تواند به اناثی داده شود که کمتر از سن ۱۳ سال تمام و به ذکوری شامل شود که کمتر از ۱۵ سال تمام دارند.» باز هم مناسب تر بوده است، بنابراین به نظر می رسد مقرره اخیر بهتر بتواند به حفظ بنیان خانواده به عنوان مهم ترین رکن جامعه بیانجامد.
۲-۴-۳ نکاح پیش از سن ازدواج
ازدواج دختر یا پسر پیش از سن مقرر در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی همانطور که در متن ماده بیان شده « … منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح » در تفسیر این ماده باید سه نکته را حایز اهمیت قرار داد: ۱_ اذن ولی ۲_ رعایت مصلحت و ضرورت ۳_ تنفیذ دادگاه
در زمینه معیار مصلحت در ازدواج باید گفت: ازدواجی به مصلحت است که هدف نهایی ازدواج را برای انسان تأمین کند. قرآن کریم در این رابطه در آیه ۲۱ سوره روم می فرماید: « وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها » ( از نشانه های خدا این است که از خودتان همسرانی برای شما آفرید تا در کنارشان آرامش گیرید.) و در نتیجه باید گفت که هدف نهایی سکونت روح و آرامش روان است.
اقدام ولی نسبت به نکاح صغیر و صغیره باید در جهت رعایت غبطه و صلاح و صرفه آنان باشد. در غیر اینصورت بعضی از فقها عقیده دارند که عقد به صورت فضولی واقع شده و موقوف بر آن است که صغیر و صغیره پس از بلوغ اجازه دهد یا رد نماید، که در صورت اول عقد صحیح و در صورت رد، باطل است.
گروهی دیگر از فقها معتقدند که در صورت وقوع عقد بر خلاف مصلحت صغار ، عقد به کلی باطل است و اجازه بعدی صغیر یا صغیره موجب صحت آن نمی شود. مثلاً چنانچه دختری دو خواستگار داشته باشد و ولی طفل از نکاح دختر صغیره اش با فرد صالح تر خودداری کند، و او را به عقد دیگری در آورد این عقد اصولاً باطل است.(محقق داماد،۱۳۷۶،ص۵۰)
با توجه به اینکه قانونگذار در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی اذن ولی را به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه دانسته است می توان قایل به این نظر بود که قانونگذار نظر گروه دوم را ملاک عمل دانسته است و لذا انجام امر نکاح بدون رعایت مصلحت و عدم تشخیص دادگاه را باطل دانسته است. (محقق داماد،۱۳۷۶،ص۵۰)
در اینکه ولی می تواند برای دختر صغیره یا پسر صغیر خود نکاح نماید بین فقها تردیدی وجود ندارد، و در این بحث فرقی نمی کند که دختر صغیره باکره باشد یا اینکه به علت کسالت و یا جنایت یا اشتباهاً از او ازاله بکارت شده باشد. در حدیثی که از امام صادق (ع) نقل شده: « از امام صادق سوال کردم درباره دختر صغیره ای که پدرش برای او نکاح می کند، آیا او بعد از بلوغ حق اظهار نظر و اختیار دارد یا نه؟ آن حضرت فرمودند: خیر»(محقق داماد، ۱۳۷۶، ص۴۸ )
مشهور فقها با استناد به روایت فوق و نظایر آن عقیده دارند که دختر صغیره پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولی خود، حق خیار ندارد. البته اصل لزوم و استصحاب نیز موید عدم خیار برای دختر صغیره بعد از بلوغ است. اما در مورد پسر صغیر، هرچند مشهور علما فتوا به عدم خیار داده اند، گروهی از فقها از جمله ابن براج، ابن حمزه ، ابن ادریس حلی و نیز شیخ طوسی معتقدند که پسر صغیر پس از بلوغ حق خیار دارد. برای مستند این نظریه دو مطلب ذکر شده است:
۱ـ ورود ضرر به زوج، زیرا اثبات مهر و نفقه با فرا رسیدن بلوغ بر وی ضرر است در حالی که به زوجه چنین ضرری وارد نمی شود.
۲ـ روایت کناسی، و از امام باقر ع نقل کرده است که آن حضرت فرمود:« هرگاه پدر برای پسر زن بگیرد در حالی که رشد نداشته باشد پس از رسیدن به سن بلوغ یا رشد حق خیار دارد».
به نظر می رسد اولاً فرض مسأله جایی است که هنگام نکاح این امر در نظر ولی به مصلحت مولی علیه بوده و تشخیص مصلحت با اوست. در واقع معیار ، زمان اقدام است نه پس از بلوغ و ثانیاً این جهت نمی تواند موجب تفاوت بین پسر صغیر و دختر صغیره باشد. زیرا هرچند در مورد دختر صغیره از جهت مهر و نفقه ضرر و زیانی وجود ندارد، ولی به هر حال ادامه همسری بدون میل و رغبت فعلی بی تردید خود ضرر است و چنانچه ادله ثانویه مانند قاعده لا ضرر در موردی بتواند کار ساز باشد باید در هر دو مورد موثر واقع شود . جهتی برای تفاوت بین دختر و پسر به نظر نمی رسد. خصوصاً اینکه روایت دیگری که توسط محمد بن مسلم نقل شده مشتمل بر وجود حق خیار برای دختر صغیره و پسر صغیر است. محمد بن مسلم می گوید: « از آن حضرت درباره دختر و پسر نابالغی که با یکدیگر ازدواج می کنند سوال کردم، فرمود: اگر والدین آنها را به ازدواج در آورده باشند مانعی ندارد ولی بعد از رسیدن به حد رشد دارای حق خیار می باشند.» اما علیرغم این تحقیق همانگونه گفته شد قول مخالفی در مورد عدم خیار برای دختر صغیره وجود ندارد.( محقق داماد، ۱۳۷۶، صص۴۹و۵۰ )
با وجود این تفاسیر نمی توانیم به راحتی قایل به فسخ یا عدم فسخ نکاح دختر و پسر بعد از رسیدن به سن بلوغ باشیم. زیرا خواه یا ناخواه بعد از ازدواج طفل آثاری بر طرفین بار شده است که اگر به راحتی قایل به فسخ یک طرف باشیم، سبب آثار مخربی در روحیه طرف مقابل و نیز آثار مخربی در جامعه در بر خواهد داشت. لذا شاید بتوانیم این دیدگاه را مطرح کنیم که پسر در هر حال می تواند طبق ماده۱۱۳۳ قانون مدنی همسر خود را طلاق دهد اما دختر صرفاً محدود به شرایط مندرج در تبصره ۱۱۳۳ است و لذا در صورت عدم رعایت مصلحت از سوی ولی می توان حق طلاق برای آن قایل شد. اما نباید از این امر غافل بود که انجام فسخ نکاح و یا طلاق بعد از بلوغ، ممکن است در جامعه آثار مخربی را به دنبال داشته و سبب هرج و مرج شود ولی از طرف دیگر نیز نباید قایل به این نظر هم باشیم که با یک انتخاب اشتباه از سوی ولی، طرفین را ملزم به ادامه زندگی نماییم زیرا انجام این امر مخالف با آزادی افراد خواهد بود.
۲-۴-۳-۱ اذن پدر در ازدواج
قانون مدنی در ماده ۱۰۴۳ مقرر می دارد که: « نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید. » با دقت در این ماده واضح می شود که در واقع این ماده بر مبنای اشتراک اراده است؛ زیرا بر اساس این ماده دختر بدون اذن ولی نمی تواند ازدواج کند؛ از طرفی پدر هم نمی تواند بدون اجازه دختر بالغ، او را شوهر دهد. نکته این ماده این است که در رأی شماره ۶۲/۶۲ـ۲۹/۱/۱۳۶۳ دیوانعالی کشور به عنوان وحدت رویه قضایی مطرح شده است: « مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد نیست و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً ( مشروع باشد یا غیر مشروع ) سبب سقوط ولایت پدر است. »
۲-۴-۳-۲ ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی
در صورتی که ، دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر ؟
از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه (اذن) ولی او، می توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس از ازدواج ، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا ، از تعییر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را ” موقوف ” به اجازه ولی می داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد ، در صحت و نفوذ نکاح کافی می باشد.
با این حال، اگر پدر از تنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان از جمله علامه حلی عقد مزبور را صحیح می دانند.
نظریات حقوقدانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت می باشد. برخی از احکام صادره از دادگاهها مایل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲/۳/۱۳۵۹ در پرونده کلاسه ۵۸/۲۰، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته ، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأی دادگاه این چنین آمده است :
بالأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند:
۱ : شرط صحت عقد نمی باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند.۲ : هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند… بنابراین ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید … را نمی توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحیح است .
با این اوصاف به نظر می رسد: با توجه به اینکه ازدواج بدون اذن ولی به دور از شأن جامعه اسلامی است. ولی اگر قایل به فسخ نکاح بدون اذن ولی باشیم باز هم با آثار مخربی همچون آثار روحی برای طرفین و نیز ممکن است در فاصله ازدواج تا فسخ نکاح طفلی حاصل ازدواج باشد با فسخ نکاح وضعیت حقوقی غیر قابل جبرانی برای طرفین به بار خواهد آمد. لذا با توجه به این امر صحت ازدواج مذکور بهترین راه برای حل این مشکل خواهد بود.
سوالی که در اینجا می توان مطرح نمود، این است که در صورتی که دختری باکره بر اساس نظر مرجع تقلیدش بدون اذن ولی، نکاح موقت یا دائم(بدون ثبت رسمی) انجام دهد(به ویژه جمع زیادی از مراجع در فتوا احتیاط کرده اند و مقلد شرعاً می تواند در این مسأله به مجتهد دیگر که فتوا داده رجوع کند) در این حال عقد فاسد یا صحیح است؟
نظر اول: ازدواج امری اجتماعی است و باید مطابق قانون مدنی انجام شود؛ در نتیجه عقد مزبور باطل خواهد بود و دادگاه می تواند دستور به ابطال آن را صادر کند. (ویشته،۱۳۸۸،ص۳۲)
نظر دوم: آن چیزی که باعث حلیت رابطه زوجین می شود نظر شرع است و قانون فقط در مقام بیان نظر شرع می باشد. در نتیجه اگر نکاحی مطابق شرع صحیح باشد، چگونه قانون می تواند آن را باطل کند؟ همچنین چگونه می توان پذیرفت در حالی که در حالی که اصل ۱۲ قانون اساسی به پیروان سایر مذاهب اسلامی اجازه داده که از مجتهد خودشان در احوال شخصیه تبعیت کنند، یک فرد شیعه نتواند بر اساس نظر مرجع خودش رفتار کند؟(ویشته،۱۳۸۸،ص۳۲)
موضوع مهم دیگر اینکه ازدواج عقدی است که آثار و تبعات گوناگونی دارد. در صورت بطلان عقد باید تمام آثار قانونی نکاح منحل شود. به عبارت دیگر بطلان نکاح به معنای غیر قانونی دانستن روابط جنسی در مدت مذبور، غیر قانونی بودن رابطه نسبیت بین ابوین و فرزند احتمالی، منتفی شدن توارث بین زوجین با فرزند و … خواهد بود. (ویشته،۱۳۸۸،ص۳۲)
واضح است که تمام این آثار ناشی از شرع است و نمی توان آنها را منتفی کرد؛ مگر اینکه رابطه مزبور وطی به شبه تلقی شود و آثار رابطه قانونی در این مورد برای آن در نظر گرفته شود. همچنین در صورتی که در عقد مزبور ازاله بکارت رخ داده باشد؛ پس از ابطال عقد این بار زوجین می توانند بدون اذن پدر رسماً ازدواج خود را ثبت کنند و در واقع اراده پدر و بطلان نکاح توسط دادگاه یا فسخ آن توسط پدر ارزشی نخواهد داشت؛ زیرا دیوانعالی کشور در رأی ۶۲/۶۲ مورخه ۲۹/۱/۱۳۶۳ بر انجام این امر صحه گذاشته است.
بنابراین در صورتی که دختر باکره رشیده بدون اذن پدر و به استناد فتوای مجتهد خویش با مردی ازدواج موقت و بدون ثبت کند، هیچ مجازاتی برای آنها نخواهد بود، اما اگر ازدواج دایم بدون ثبت باشد مرد به استناد ماده۶۴۵ قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد: «به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعه ازدواج دایم ، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دایم، طلاق و رجوع نماید، به مجازات حبس تعزیری تا یکسال محکوم خواهد شد» و دختر مجازات نخواهد شد ! لذا بطلان مشکلات زیادی را ایجاد خواهد کرد.
اما اگر نظر دوم پذیرفته شود و نکاح مزبور باطل نگردد، هرچند از نظر شرعی و ضوابط فقهی ، درست عمل شده است اما ممکن است به گسترش روابط جنسی بین جوانان تحت پوشش نکاح موقت، منجر شود و این موضوعی است که فقها را هم در بیان صریح نظراتشان با تردید همراه ساخته است.(ویشته،۱۳۸۸،ص۳۴)
۲-۴-۳-۳ موارد سقوط اعتبار اذن ولی
بر طبق ماده۱۰۴۴قانون مدنی «در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان از آنها عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد وی می تواند اقدام به ازدواج نماید».
در پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می گردد و دختر باکره می تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می باشد. این قیود محدود کننده عبارتند از: