۲- صحیح عبدالله بن سنمان از امام صادق (ع): قال سمعته یقول: “من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلا یجوزله، و لا یجوز علی الذی اشترط علیه، و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل”
۳- موثقه اسحق بن عمار از امام صادق (ع): عن جعفر عن ابیه(ع) آن علی بن ابیطالب کان یقول “من شرط نأمرأته شرطاً فلیف لها به. فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالاً اواحل حراماً (همانجا).
۴- روایت دعائم الاسلام از پیامبر اکرم (ص): “المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله).
۵- روایت دعائم الاسلام از امام صادق (ع):عن ابی عبدالله عن ابیه عن آبائه. ان علیاً قال “المسلمون عند شروطهم الاشرطاً فیه معصیه”
۶- روایت منصور بن یونس برزج از موسی بن جعفر (ع): فرد صالحی از امام موسی بن جعفر(ع) سئوال می‌کند که یکی از پیروان شما با زنی ازدواج نموده و سپس او را طلاق داده و از او جدا شده است. سپس قصد رجوع مجدد به او را داشته است. آن زن نیز امتناع نموده و از وی خواسته است که سوگند بخورد که بار دیگر او را طلق ندهد و همسر دیگری نیز اختیار نکند. شوهر نیز این شرط را پذیرفته است، اما بعداً از این تصمیم خود منصرف شده است. حال تکلیف او چیست؟ امام فرمودند: کار درستی نکرده است درحالیکه آنچه را پیوسته شب و روز در قلبش می‌گذشته است، می‌دانسته است (موضوع برگشت از تصمیم خود را می‌دانسته است) به وی بگو که به شرطی که با همسرش بسته است وفا کند زیرا پیامبراکرم(ص) فرموده است که مؤمنین به شروط خود پایبند هستند.
۷- روایت علی بن رثاب از موسی بن جعفر (ع)که در آن امام (ع) به عبارت “المسلمون عند شروطهم” اشاره کرده است.[۱۰۳]
ج) تعریف انواع شرط :
۱- شرط ضمن عقد : هر شرطی که به موجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شرط ضمن عقد نامیده می‌شود. اگر قبل از انعقاد عقد، راجع به شرط بین متعاملان مذاکره شده و با توجه به آن مذاکره قبلی منعقد شده باشد، آن هم از مصادیق شرط ضمن عقد است.[۱۰۴]
۲- شرط تبانی : اگر مذاکره قبلی راجع به شرط بین متعاملان به صورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملان واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشده آن را شرط تبانی می‌گویند.[۱۰۵]
۳- شرط ابتدایی : شرط ابتدایی به معنای تعهد یک طرفه است یعنی تعهدی است لازم که شخص با قصد انشاء یک طرفه علیه خود به وجود می‌آورد. گفته‌اند که شرط مانند عقد، التزامی است که فرد نسبت به نفس خود یا مال خود در محدوده‌ای که صلاحیت آن را دارد برعهده می‌گیرد.[۱۰۶]
به تعبیر دیگر حقوقدانان، شرط ابتدایی تعهدی است که یکی از طرفین (مشروط علیه) درمقابل دیگر (مشروط‌له) به عهده می‌گیرد، بدون اینکه در ضمن عقدی از عقود باشد یا عقد مبتنی بر آن واقع شود. به عنوان مثال اگر شخصی تعهد کند که زمین یا اتومبیل یا حق امتیاز تلفن خود را در تاریخ معینی و با مبلغ معلوم، به دیگری منتقل کند و این تعهد به طور قولی یا فعلی مورد قبول طرف قرارداد قرارگیرد، چنین تعهدی را تعهد ابتدایی یا شرط بدوی می‌نامند.[۱۰۷]
بند سوم- شرایط صحت شرط :
صاحب عوائدالایام شروطی را که مشتمل بر موارد ذیل باشد، جایز دانسته است: ۱- مخالف کتاب و سنت نباشد. ۲- حلال خدا را حرام یا حرام خدا را حلال ننموده باشد. ۳- با مقتضای عقد منافات نداشته باشد. ۴- موجب جهالت در عوضین (ثمن و مثمن) نگردد.
میرفتاح مراغه‌ای نیز همین شروط را آورده است.[۱۰۸]
شیخ انصاری این موارد را به هشت شرط توسعه داده است: مقدور بودن، شرعاً جایز بودن، مفیدبودن، مخالف کتاب و سنت‌نبودن، خلاف مقتضای عقدنبودن، مجهول‌نبودن، مستلزم محال‌نبودن و ضمن عقد بودن.[۱۰۹] هم‌اکنون در اکثر کتب حقوقی در ابواب مختلف همچون بیع و نکاح و… مباحث مربوط به شرط و شرط ضمن عقد مورد بررسی قرار می‌گیرد. در حقوق اروپایی مبحث مستقلی به شرط ضمن عقد اختصاص نیافته و در کنار سایر تعهدات الزام‌آور، پیرامون آن مطالبی آمده است.
ماده ۲۳۲ قانون مدنی ایران اشعار می‌دارد: “شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: ۱- شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد. ۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. ۳- شرطی که نامشروع باشد".
در ماده ۲۳۳ دو شرط دیگر ذکر شده است: “شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:
۱- شرط خلاف مقتضای عقد ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود".
در کنار این پنج شرط، تعهدات ناشی از شرط باید از قواعد عمومی قراردادها نیز تبعیت کند. برای نمونه مالیت داشتن موضوع معامله، مفید بودن و مطابق اصطلاح فقها “تعلق غرض معتد به” از شرایط عمومی آن می‌باشد.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
مشروع بودن جهت قرارداد و مشروع بودن موضوع، هر دو می‌توانند ذیل شرط مشروعیت مطرح شوند. عدم جهلی که این جهل موجب جهل به عوضین گردد شرط صحت تلقی شده است، اما با توجه به اینکه چنین جهلی مبطل عقد است، می‌توان چنین استفاده کرد که اگر موجب جهل در عوضین نگردد، عقد باطل و فاسد نباشد و تنها خود شرط باطل تلقی گردد. بنابراین شرط
مجهول اگر قابل تعیین نباشد باطل است، ولی وقتی عقد را باطل می‌سازد که سبب مجهول شدن عوضین نیز بشود.[۱۱۰]
شروط یاد شده را می‌توان استثناءها و محدودیتهایی برای اصل آزادی قراردادها در اسلام تلقی نمود. بدیهی است سایر شروط ضمن عقد، مشروع و قانونی بوده در دایره مصادیق اصل آزادی قراردادها قرارمی‌گیرد.
گفتار سوم- دلایل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی :
قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی دلایلی برای مدعای خود ذکر کرده و اشکالات متعددی بر نفوذ و لزوم این گونه تعهدات وارد نموده‌اند.
۱- اشکال اول : این گونه توافقات، از لحاظ موضوعی از عنوان شروط خارج‌اند. به این معنی که فرد و مصداقی از حدیث “المسلمون عند شروطهم” تلقی نمی‌شوند. زیرا مفهوم شرط، ترابط و التزام طرفینی و تعلیق امر بر امری دیگر است و این معنا محقق نمی‌شود مگر زمانی که التزام در ضمن عقدی از عقود واقع شود چه آن عقد لازم یا جایز باشد.
صاحب مکاسب می‌گوید: اگر مشروط علیه التزام به شرطی را قبل از عقد برای خودش انشاء کند یک الزام ابتدایی است که عمل به آن واجب نیست. زیرا اولاً ادله عقود شامل آن نمی‌شود چون جزء عقد نیست و ثانیاً ادله شروط شامل آن نمی‌شود چون شرط نیز محسوب نمی‌شود (انصاری، همان، ص۲۸۲). به تعبیر دیگر لغویان در مقام بیان معنای لفظ شرط، آن را مقید به التزام در ضمن بیع و مانند آن نموده‌اند و عرف عقلا نیز از لفظ شرط، تعهد ضمن معامله را می‌فهمد، نه مطلق الزام و التزام را، بنابراین شرط ابتدایی را نمی‌توان از مصادیق شرط دانست.[۱۱۱]
حتی اگر بپذیریم معنای شرط مطلق الزام و التزام باشد، نمی‌توان گفت که حدیث نبوی "المؤمنون عند شروطهم” اعم از شروط ضمنی و ابتدایی است زیرا استعمال اعم از حقیقت است. از طرفی اینکه شرط ابتدایی معنای مجازی شرط باشد قابل قبول نیست و از طرف دیگر آن نه مشترک معنوی که دارای معنای مصدری است. این معنای مصدری گاهی برای “الزام نفسی” به کار می‌رو.د و گاهی به معنی ملتزمات (مشروط) استعمال می‌شود.
میرزای قمی شرط ابتدایی را معتبر نمی‌داند و می‌نویسد: “هرگاه در ضمن عقدبیع شرط نشده باشد یعنی بین ایجاب و قبول، پس این شرط اعتبار ندارد. (این شرط واجب الوفاء نیست زیرا شرط به معنای اسم مصدری، آنست که مرتبط با چیز دیگر باشد) و آنچه در بین ایجاب و قبول شرط شود، صحیح است (شرط ضمن عقد). ولی صحت آن مشروط است به اینکه این شرط خلاف مشروع نباشد، و طرف متعهد جهالت نداشته باشد.[۱۱۲]
پاسخ اشکال : اگر ادله شروط شامل شرط ابتدایی نشود ما شرط ابتدایی را چنانچه دارای دو طرف باشد یک عقد مستقل محسوب می‌کنیم. در این صورت عموم ادله عقود شامل آن شده و وفاء به آن واجب است. علاوه بر این همانگونه که گفته شد مفهوم شرط، مطلق الزام و التزام است که مشتمل بر شرط ابتدایی هم می‌شود. تبادر و فهم عرف از واژه شرط نیز مشتمل بر هر گونه شرط است، خواه در ضمن عقد باشد یا نباشد. تفصیل این مطلب در ادله موافقان خواهد آمد.
۲- اشکال دوم : حتی اگر عمومات شرط را شامل هرگونه اتفاق بین دو نفر بدانیم این عمومات با اجماع فقهی تخصیص خورده است. اجماعی که معتقد است ادله شروط شامل شرط ابتدایی نمی‌شود. در نتیجه این تخصیص شامل آن عمومات نمی‌شود.
این اجماع از صاحب ریاض نقل شده است و مثالهای وی مربوط به شروطی است که سابق بر عقد نکاح باشند اما در هنگام عقد ذکر نمی‌شوند. فقها التزام به این گونه شروط را واجب ندانسته‌اند و صاحب ریاض در این مورد ادعای اجماع نموده است.
پاسخ اشکال : این اجماع در ارتباط با شروط قبل از عقد نکاح است. تتبع در کلمات فقها نشان می‌دهد که صرفاً گفتگوهای اولیه در نکاح فاقد التزام است نه هر نوع شرطی که قبل از ازدواج مطرح شده باشد. در مجموع کلمات فقها در این باب غیرواضح و مضطرب است و حصول چنین اجماعی نیز مشکوک است. به خصوص که کلمات فقهی در این باب مربوط به نکاح است که در آن لفظ صریح شرط است (نه همه عقود). علاوه بر اینها امکان دارد روایات بر شروطی حمل شود که از صرف گفتگوی اولیه تجاوز نکرده باشد. بنابراین مرجع ما در شروط ابتدایی ادله عامه خواهد بود و به چنین اجماعی نمی‌توان تکیه کرد.
۳- اشکال سوم : برخی از فقها شرط خارج از قرارداد را مترادف “وعده” دانسته‌اند و در اثبات وجوب به وفای به آن تردید نموده‌اند.
میرزای قمی معتقد است هر التزامی که مکلف بکند وفای به آن واجب است و التزام مکلف یا به نذر و عهد و یمین است یا آنکه شرط را در ضمن “عقد لازمی” بکند به تقریبی که در رسانه شرط ضمن‌العقد بیان کرده‌ام و هرگاه غیر این صورتها باشد، داخل در “مطلق وعده” می‌شود و مشهور علما، وفای به وعده را واجب نمی‌دانند و وجه دیگری برای لزوم آن نمی‌دانم…".[۱۱۳]
پاسخ اشکال : میرزای قمی در ادامه نظر خود توضیح داده است که وعده اگر متضمن بر معاوضه یا شبیه معاوضه باشد مقرون به الزام و التزام است به خلاف وعده محض که در آنجا هیچ نوع الزام و التزامی متصور نیست، شرط ابتدایی نیز از منظر حقوقی صرفاً یک وعده اخلاقی نیست و گاهی‌اوقات متضمن یک معامله و معاوضه طر
فینی است.
طباطبایی یزدی نیز بر این مطلب تنبّه داده است.
صاحب عوایدالایام نیز می‌نویسد: “نحن نقول بوجوب الوفاء بکل وعد و قد صرح به جماعه” یعنی علاوه بر اینکه او وفاء به هر نوع وعده‌ای را واجب می‌داند معتقد است عده دیگری از فقها نیز بر این مطلب تصریح دارند.
به نظر می‌رسد وعده‌هایی که متضمن هر نوع تعهدی باشند لازم‌الوفاءاند و وعده‌دهنده نمی‌تواند از انجام تعهد خود استنکاف کند، بنابراین در صورتی که توافق طرفین شرط ابتدایی متضمن تعهد باشد، هرچند خارج از عقد لازم صورت پذیرد به موجب ادله وفای به شرط و عقد، لازم‌الوفاست[۱۱۴].
۴- اشکال چهارم : شرط از ارکان عقد مشروط است مانند عوضین که در بیع رکنند. پس ذکر شرط در عقد واجب است همانگونه که ذکر بقیه ارکان (مانند عوضین) واجب است.[۱۱۵]
پاسخ اشکال : این دلیل جنبه عام ندارد، زیرا اولا:ً ذکر کلیه ارکان عقد لازم نیست. ثانیاً اغلب اقسام شرط رکن نیستند. زیرا جزء طبیعت عقد (مانند عوضین) تلقی نمی‌شوند.[۱۱۶]
۵- اشکال پنجم : عده‌ای از علمای اهل سنت می‌گویند اصل در عقود و شروط، حظر است مگر اینکه دلیل بر جواز آن از شرع رسیده باشد. این دیدگاه “اهل ظاهر” است و بسیاری از اصول ابوحنیفه و شافعی مبتنی بر آنست. و گروهی از اصحاب مالک و احمد حنبل بر این اعتقادند با این تفاوت که دلیل احمد حنبل اصاله‌الحظر نیست بلکه بطلان آنها را به خاطر عدم نصوص و روایات و فقدان قیاس می‌داند. برخی از اصحاب احمد حنبل، دلیلشان برای فساد شروط، مخالف بودن آنها با مقتضای عقد است. اما اهل ظاهر هیچ عقد و شرطی را به طور ابتدایی صحیح نمی‌دانند مگرآنکه با نص یا اجماع ثابت شده باشد و طرد آنها مستمر و جاری و عام است.[۱۱۷] آنها در ارتباط با عمومات مربوط به شرط و روایات وارده معتقدند: هر شرطی که در قرآن یا حدیث یا اجماع نباشد باطل است… چنین شروطی از نظر آنها تجاوز از حدود الهی و زیادت در دین است.[۱۱۸] آنها برخی از شروط و تعهدات پیامبراکرم(ص) را که در قرآن نیامده است، مانند شروط پیامبر(ص) با مشرکان در حدیبیه را منسوخ می‌دانند یا اینکه پاسخ می‌دهند این شروط عامند و با شروطی که در قرآن آمده است، تخصیص می‌خورند. دلیل دیگر آنها احتجاج به روایت ابن ابی لیلی است: “ان النبی(ص) نهی عن بیع و شرط” و این روایت در هیچیک از مجامع حدیثی نیامده است و احمد حنبل و بسیاری دیگری از علما این روایت را انکار نموده‌اند و دیگر آنکه این روایت با روایات صحیحه تعارض است.[۱۱۹]
ابن حزم در المحلی بالآثار روایت “المسلمون عند شروطهم” را روایتی مکذوب می‌داند. زیرا راوی آن کثیر بن زید و دیگر راویانی را که از او نقل کرده‌اند جرح می‌کند و روایت عطاء را نیز مرسل می‌داند. سپس توضیح می‌دهد در صورتی که روایت را صحیح بدانیم شرط را منحصر به شروط مأمور به از طرف شارع می‌داند و شروطی که در قرآن کریم و سنن صحیح از آنها نام برده شده باشد. به تعبیر او در صورتی که این قید را نپذیریم مانند این است که توهم شود شرط زنا و شرط شرب خمر و امثال آن شروط لازمی‌اند “و حاشا الله من هذا الضلال".
این اشکال در مجموع هم دامن شروط ضمن عقد هم شروط ابتدایی و هم هر نوع عقد مستقل را می‌گیرد. زیرا شرط ابتدایی را یا مشمول مصادیق شرط می‌دانیم یا آن را یک عقد مستقل تلقی می‌کنیم.
پاسخ اشکال : اکثریت قریب به اتفاق فقهای شیعه اصاله الحظر را در عقود و شروط نپذیرفته‌اند. از طرفی شارع مقدس متکفّل بیان تک‌تک مصادیق شروط مجاز نیست بلکه شرایط و ویژگیهایی کلی آنها را بیان نموده است از قبیل عدم منافات با جوهر عقد، عدم جهالت و…
روایت “المسلمون عند شروطهم” هر چند متواتر نیست اما از طرق مختلف نقل شده است. ضمن آنکه قاعده شروط و لزوم وفاء به شرط با عنایت به سایر روایاتی که در این باب وجود دارد پذیرفته شده است و ما با اصل قاعده شروط و لزوم وفاء به شرط سروکار داریم. در مجموع شروط ابتدایی باید ویژگیهایی کلی شرط را که شارع مقدس معین فرموده است دارا باشد و در چنین صورتی صحیح و مشروع خواهد بود. همچنان که شروط ضمن عقد نیز باید این ویژگیهای کلی را واجد باشند.
گفتار چهارم- دلایل قائلان به نفوذ شروط ابتدایی (قول مختار) :
بند ۱- معنای لغوی :
همه لغویان شرط را به الزام و التزام در ضمن بیع و مانند آن معنی نکرده‌اند. طباطبایی به استناد قول بعضی از اهل لغت که شرط را “تعهد” معنی کرده‌اند، می‌نویسد: شرط، جعل و قرار خاصی است که موجب التزام می‌شود. به همین دلیل استعمال شرط در شروط ابتدایی را استعمال حقیقی می‌داند.
صاحب عوائدالایام نیز معتقد است منظور از “شروطهم” در حدیث آن چیزی است که طرفین به آن ملتزم می‌شوند و معنی شرط در لغت بیش از این نیست. اما معنی دیگر که عبارت است از “ماینتفی المشروط بانتفائه” معنی است که صرفاً در عرف استعمال شده است و حتی چنانچه بپذیریم در این معنا حقیقت اراده شده باشد حقیقت عرفی است (نه شرعی).[۱۲۰]
دلیل دیگر نراقی این است که در رو
ایات شرط به مفهوم مجرد التزام آمده است و از هیچکدام معنی انتفاء مشروط که عقد باشد در صورت انتفاء شرط فهمیده نمی‌شود. بلکه در موارد استشهاد به روایات اغلب، عدم انتفاء عقد وجود دارد.[۱۲۱]
برای نمونه در حدیث بیع بریره، امام (ع) فرمود: “آن قضاء الله احق و شرطه اوثق". در این روایت به عهد خداوند با انسان اطلاق “شرط” شده است، بدون اینکه مرتبط به عقدی باشد. همچنین در روایت “ان شرط الله قبل شرطکم” نیز، شرط به معنی التزام در ضمن عقد بیان نشده است.
بند ۲- تبادر :
آنچه از واژه شرط متبادر می‌شود، مطلق التزام است. البته در علم اصول، استعمال را به حقیقی و مجازی تقسیم می‌کنند ولی بدیهی است که استعمال مجازی نیاز به قرینه دارد، در حالی که کاربرد شرط در معنای موردنظر توسط عرف- یعنی مطلق التزام بدون اندراج در ضمن عقدی از عقود- همراه قرینه نیست.[۱۲۲]
به اعتقاد به برخی از محققان، عقل در تشخیص مراد متکلم، به “ظهور کلام” تمسک می‌کند که ملاک آن جز فهم عرف نیست. به نظر می‌رسد عرف از ظاهر احادیث، مطلق تعهد و التزام را می‌فهمد و تفکیکی که فقها یا حقوقدانان از معنی لفظ شرط به عمل می‌آورند، به ذهن عرف متبادر نمی‌شود. به همین دلیل در مورد عهد با خداوند مبنی بر فعل یا ترک عملی گفته می‌شود با خدای خود شرط کردم.[۱۲۳]
دلیل نراقی برای صحت شروط ابتدایی این است که متبادر از التزام، تعهد به آن است و تنها مورد استثناء آن چیزی است که مخالف با کتاب‌الله باشد. این استثناء در روایت جای اصل را نمی‌گیرد، زیرا شرطی که چنین باشد لزوم شرعی ندارد.
وی سپس اشکال مقدری را طرح می‌کند که اگر شرط مطلق التزام باشد، لازمه‌اش وجوب وفاء به هر وعده‌ای است، هرچند ضمن عقد نباشد. همچنین التزام به شروط ضمن عقود جایز است. در پاسخ می‌گوید هر نوع وعده‌ای وجوب وفاء دارد و جماعتی از اصحاب به جز شیخ انصاری به این امر تصریح کرده‌اند. پس لازمه نخست را می‌پذیرد اما در ارتباط با لازمه دوم پاسخ می‌دهد شرط ضمن عقد جایز، التزام مطلق نیست بلکه بر فرض باقی‌ماندن مقتضای عقد التزام دارد (نراقی، همانجا).
۳- شمول عموم ادله : برخی به حق تأکید کرده‌اند که حدیث “المسلمون (المؤمنون) عند شروطهم” عام است و هم شامل شروط ضمن عقد می‌شود و هم شامل هر نوع التزام و مشارطه محلله.
