باید نظر آن دسته از نویسندگان را تأیید کرد که شرط عدم مسئولیت را در صورت ارتکاب یک تقصیر حتی سنگین و عمدی از سوی مباشر، نافذ می دانند.^[۳۲۳] زیرا دلایلی که برای عدم نفوذ شروط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی شخص مدیون بیان شد، در فرض تقصیر سنگین و عمدی مباشر قابل پذیرش نیست. تقصیر عمدی مباشر، قرارداد را مشمول یک شرط ارادی محض نمی کند؛ شرط عدم مسئولیت در قبال تقصیر عمدی مباشر، مدیون را در اجرا کردن یا اجرا نکردن قرارداد، آزاد نمی گذارد؛ او علی رغم این شرط به تعهد خویش پایبند است. چنین شرطی نه تنها مخالف اخلاق نیست، بلکه «اخلاقی» است؛ چرا که داشتن مسئولیت در قبال فعل دیگری است که اخلاقی نیست؛ اخلاق جز یک مسئولیت نمی شناسد و آن مسئولیت شخص بابت تقصیرهایی است که خود مرتکب آن شده است. به علاوه شرط مخالف نظم عمومی نیست، زیرا همچنان که دکتر کاتوزیان خاطر نشان کرده اند، مدیون را در زیان رساندن به طلبکار آزاد نمی گذارد.^[۳۲۴] ملاک بعضی از قوانین ایران نیز این امر را به خوبی تأیید می کند. بند ۸ ماده ۵۴ قانون دریایی، شرط عدم مسئولیت را در قبال تقصیر خود مدیون باطل می داند. اما در بند ۲ ماده ۵۵، متصدی را در صورت «غفلت و قصور یا عمل فرمانده و کارکنان و راهنمایان و یا مأمور مجاز متصدی باربری هنگام دریانوردی و اداره امور کشتی…» مسئول نمی داند.^[۳۲۵] با وجود این، باید به چند نکته توجه داشت:
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۱) تقصیر عمدی و سنگین مباشر ممکن است نتیجه یک تقصیر مستقل از سوی مدیون باشد. اگر چنین تقصیری بتواند دست کم «سنگین» تصور شود، او بابت تقصیر سنگین خود مسئول است؛ هنگامی که او به انتخاب مباشری می‌پردازد که مهارت فنی لازم را ندارد یا می داند که به دلیل ارتکاب سرقت محکوم شده است؛ هنگامی که او مباشر خود را مجاز می دارد که از اتومبیل مورد ودیعه، استفاده شخصی به عمل آورد؛ یا دستور یک عمل نامشروع را به مباشر می دهد؛ هنگامی که لازم است به دلیل حساسیت کار شخصاً بر آن نظارت کند و او از انجام این کار خودداری می‌کند، همگی می تواند یک تقصیر عمدی یا دست کم سنگین به شمار آید و شرط عدم مسئولیت را بی اثر کند. «در این باره باید از اطلاق گویی پرهیز کرد. در جایی که سبب ورود خسارت - هر چند با تقصیر یا مباشرت کارگران همراه باشد- تقصیر کارفرما باشد (مانند نقص در مدیریت و انتخاب کارگر غیر متخصص)، این شرط تابع قواعد عمومی مربوط به رفع مسئولیت از خود او است. ولی در فرضی که تقصیری را به خود او نمی توان نسبت داد، شرط عدم مسئولیت در مورد عمد و تقصیرهای سنگین کارگران نیز مؤثر است»^[۳۲۶] شاید، اشتباه مخالفان در این باشد که وقتی گفته می شود شرط عدم مسئولیت در صورت تقصیر عمدی و سنگین مباشر هم مجاز است، می پندارند که دیگر مانعی برای نفوذ شرط وجود ندارد و مدیون از نتایج تقصیرهای شخصی خویش نیز معاف است.
۲) باید توجه داشت که حتی زمانی که طرفین قصد دارند مباشر نیز از شرط عدم مسئولیت بهره مند شود (شرط به نفع ثالث)، این شخص همیشه در برابر طلبکار، مسئول خطاهای سنگین و عمدی خویش است.^[۳۲۷] وقتی گفته می شود شرط عدم مسئولیت تقصیر سنگین و عمدی مباشر را می پوشاند، منظور آن است که مخدوم او (مدیون) در قبال این تقصیرها مسئولیتی ندارد. بدین سان به این قاعده که «هر کس مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین شود نمی تواند در برابر زیان دیده به دفاع شرط عدم مسئولیت استناد کند»، تجاوز نشده است.
۳) باید در تشخیص مدیون از مباشر دقت کرد. برخی اشخاص مباشر محسوب نمی شوند و در حکم خود مدیون هستند و بنابراین ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از سوی آنها، شرط عدم مسئولیت را بی اثر می سازد؛ مدیران یک شرکت تجاری، شخص ثالث (مباشر) محسوب نمی شوند؛ اینان ارگان شخص حقوقی را تشکیل می دهند؛ «اراده شخص حقوقی هستند» بدون وجود آنها، شخص حقوقی ناقص است یا به زبان بهتر، وجود ندارد.^[۳۲۸]
د) دشواری تمییز شرط عدم تعهد از شرط عدم مسئولیت
در آغاز پژوهش اشاره کردیم که تفکیک میان شروط کاهش تعهد از شروط کاهش مسئولیت اگرچه در نظریه روشن است، در عمل گاه دشوار می شود. در مورد بحث ما باید به یک تفکیک دست زد :
ـ در فرضی که طرفین شرط می کنند که مباشر مدیون به حساب طلبکار ( زیان دیده ) عمل می کند یا در اجرای قرارداد، اجیر طلبکار محسوب می شود، تردید نباید کرد که در برابر یک شرط عدم تعهد قرار داریم نه یک شرط عدم مسئولیت. بدین سان اگر «الف» و «ب» با هم توافق کنند که «ج» (راننده «الف») به مدت یک ماه برای «ب» رانندگی کند؛ به حساب «ب» عمل کند و اجیر «ب» محسوب شود و این راننده در اثر ارتکاب یک تقصیر سنگین در حین رانندگی به شخص «ب» زیانی آورد، «الف» به هیچ روی مسئولیتی نخواهد داشت، چرا که از اصل تعهدی نداشته است و «الف» تعهد تضمین فعل «ج» را به عهده نداشته است.^[۳۲۹]
ـ اما در غیر این صورت همیشه معلوم نیست که در برابر یک شرط عدم تعهد قرار داریم یا یک شرط عدم مسئولیت؛ همه چیز به نگارش شرط و تفسیر آن بستگی دارد. برای مثال شرطی که حاکی از آن است که طلبکار نیز، به خطراتی که ممکن است از عمل مباشر حاصل شود آگاه است و آن ها را می پذیرد، نباید به یک «شرط عدم مسئولیت» تحلیل شود.
ه) تکمله
این بحث را با یک مطلب به پایان می رسانیم. می دانیم که مسئولیت کارفرما در برابر اشخاص ثالث در قبال زیان هایی که کارگران او وارد می آورند، ریشه قانونی دارد.^[۳۳۰] به زبان بهتر این مسئولیت نتیجه نقض یک تکلیف قانونی ویژه (تکلیف تضمین فعل کارگر) است.^[۳۳۱] اکنون پرسش این است که آیا هنگامی که کارفرما با شخص دیگری قرارداد می بندد و در اجرای این قرارداد از کارگر خود کمک می گیرد، ماهیت این مسئولیت، از یک مسئولیت قهری به یک مسئولیت قراردادی تبدیل می شود؟ این پرسش از آنجا مطرح می شود که وقتی مدیون در اجرای قراردادی که به عهده گرفته است، اشخاص ثالث را به کار می گمارد، صرف نظر از وجود یا عدم وجود یک تکلیف ویژه قانونی، لازمه عرفی قرارداد این است که مدیون در قبال اعمال این مباشران مسئولیت داشته باشد؛ مسئولیت او قراردادی است. اگر پاسخ مثبت باشد یعنی مسئولیت کارفرما باید در چنین حالتی «قراردادی» توصیف شود، از آنجا که مسئولیت قراردادی نتیجه تخلف از یک تعهد قراردادی است (در فرض ما تعهد تضمین فعل غیر)، کارفرما می تواند در قرارداد خود با طلبکار، اصل این تعهد را از شمار تعهدات قراردادی حذف کند. اما بعید به نظر می رسد که یک مسئولیت قانونی به صرف توافق طرفین تغییر ماهیت دهد. حداکثر آن است که جمع میان دو مسئولیت وجود دارد. در این صورت باید به این پرسش پاسخ داد: آیا همچنان که می توان تعهد تضمین فعل غیر را از شمار تعهدات قراردادی حذف کرد، می توان بر سقوط تکلیف تضمین فعل کارگر توافق نمود؟ پاسخ به این پرسش به پاسخ به یک پرسش بزرگتری بستگی دارد: آیا همچنان که در قراردادها طرفین علاوه بر آنکه می توانند بابت عدم انجام تعهد قراردادی شرط عدم مسئولیت کنند، به استناد اصل آزادی قراردادی می توانند اصل تعهد را نیز از میان بردارند؛ در مسئولیت های قهری نیز می توان به جای توافق بر عدم مسئولیت بابت نقض یک تکلیف، اصل این تکلیف را از میان برد؟ این مسأله در حقوق فرانسه بحث نشده است و البته این سکوت، طبیعی است. در نظامی که شرط عدم مسئولیت در زمینه مسئولیت قهری باطل است، به طریق اولی توافق بر سقوط تکلیفی که نقض آن به یک مسئولیت قهری منجر می شود، باطل است. برعکس در کامن لا (انگلیس ـ آمریکا) طرفین می توانند در روابط میان خود، تکلیف مراقبت (Duty of Care) را از میان بردارند.^[۳۳۲]
بی تردید پذیرفتن این نظر به طور مطلق خطرناک است؛ این امر که شخصی بتواند در روابط خود با دیگران به دلخواه خویش رفتار کند، بدون آنکه مسئولیتی متوجه او باشد، مخالف نظم عمومی است. اما به نظر نمی رسد همه تکالیفی که نقض آنها به یک مسئولیت قهری منجر می شود، با نظم عمومی در ارتباط باشد؛ از جمله در مورد بحث ما «تکلیف تضمین فعل کارگر» که قانون آن را بر دوش کارفرما نهاده است،‌ به نظم عمومی مربوط نمی شود؛ «تضمینی است به سود طرف قرارداد که می تواند به اختیار از آن بگذرد».^[۳۳۳]
بند سوم ) بحث تطبیقی
الف) حقوق سوئیس
بند ۱ ماده ۱۰۱ قانون تعهدات سوئیس وجود مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر را تأیید می‌کند: «کسی که، ولو به شیوه ای مجاز، وظیفه اجرای یک تعهد را به مباشران وا می گذارد… در برابر طرف دیگر قرارداد مسئول زیان هایی است که این افراد حین انجام عمل خود وارد می آورند.»^[۳۳۴] این مسئولیت یک مسئولیت نوعی است و کافی است میان ورود ضرر و انجام وظیفه از سوی مباشران رابطه سببیت موجود باشد؛ بدون آنکه لازم باشد چنین مباشرانی مرتکب یک تقصیر شوند. بند ۲ از همین ماده به مدیون اجازه می دهد که خود را از مسئولیت ناشی از اعمال مباشران به طور کامل یا جزیی معاف بدارد. بنابراین شرط عدم مسئولیت حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از سوی مباشران نیز معتبر است. با وجود این در چنین حالتی شخص مدیون ممکن است بابت تقصیری که در انتخاب کردن، دستور دادن به مباشران خود یا مراقبت کردن از مباشران خود داشته است، مسئول قرار گیرد. اما به موجب بند ۳ در دو مورد شرط عدم مسئولیت تنها بابت تقصیر سبک مباشران نافذ است و آن به هنگامی است که طلبکار در خدمت مدیون باشد یا مسئولیت ناشی از انجام خدمتی باشد که امتیاز آن از سوی قوای عمومی واگذار شده باشد (بیاد داریم که در این دو مورد شرط عدم مسئولیت بابت فعل شخص مدیون حتی در صورت تقصیر سبک نیز ممکن است باطل باشد.) اگر کارفرما در قرارداد کار یا قرارداد جداگانه‌ای که با یکی از کارگران خود منعقد می کند خود را در برابر کارگر، از مسئولیت ناشی از خساراتی که کارگران دیگر او ممکن است به او وارد آورند، معاف دارد، این شرط تنها تا حدی نافذ است که کارگری که فاعل زیان است مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین نشده باشد چرا که در این فرض طلبکار (کارگر زیان دیده - مشروط علیه) در خدمت بدهکار (کارفرما - مشروط له) قرار دارد. ^[۳۳۵]
ب) حقوق مصر
بند ۲ ماده ۲۱۷ قانون مدنی مصر نیز در حالی که در قسمت اول خود شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر سنگین و عمدی شخص مدیون را غیر نافذ می داند، در قسمت دوم می افزاید: «… با وجود این مدیون می تواند در قبال تقصیر عمدی یا سنگین واقع شده از سوی کسانی که آنها را به منظور اجرای تعهد خود به کار می گیرد، شرط عدم مسئولیت کند.» حقوق مصر در این زمینه از قانون مدنی سوئیس پیروی کرده است. برخی نویسندگان بر این باورند که این حکم شامل رابطه وکیل و موکل نمی شود و در فرض اخیر، شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر عمدی و سنگین وکیل نامعتبر است؛ چرا که تقصیر وکیل در حکم تقصیر موکل است. اما دیگران چنین تفکیکی انجام نداده اند.^[۳۳۶] با وجود این باید توجه داشت که ماده ۱۴۹ این قانون به دادرس اجازه می دهد که به تعدیل یا ابطال شروط ناعادلانه مندرج در یک قرارداد الحاقی بپردازد و یکی از مهمترین موارد اعمال این ماده فرضی است که مدیون، در یک قرارداد الحاقی بابت تقصیر مباشران خود شرط عدم مسئولیت کرده باشد. دادرس می تواند اثر این شرط را برخلاف حکم ماده ۲۱۷ قانون مدنی تا حد یک تقصیر سبک تقلیل دهد یا به بطلان کامل آن حکم دهد. بدین سان وقتی که شرکت حمل و نقل خود را از مسئولیت سرقت کالا توسط کارگران خود معاف می دارد، امکان ابطال این شرط وجود دارد.^[۳۳۷]
ج) حقوق آلمان
ماده ۲۷۸ قانون مدنی آلمان نیز وجود مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر را تأیید می‌کند: «مدیون همانگونه که پاسخگوی تقصیر خویش است، پاسخگوی فعل نماینده قانونی یا اشخاصی است که در اجرای تعهد خود از آنها یاری گرفته است». این ماده در بند دوم خود می‌افزاید: «شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر شخص مدیون در صورت ارتکاب تقصیر عمدی از ناحیه مدیون، باطل است». بدین سان به ظاهر شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر اگر چه عمدی مباشر، معتبر است. با وجود این وضعیت حقوق آلمان در این زمینه، پیچیده‌تر از نظام‌های دیگر است.^[۳۳۸] نخست باید دانست که این نظام حقوقی، درتوضیح مفهوم «غیر» دراصطلاح «مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر»، میان سه دسته از اشخاص تفاوت می‌گذارد: دسته اول که از آنها با نام«عضو مدیریت» یاد می‌شود و به «ارگان» یک شرکت تجاری نظر دارد. دسته دوم که «مباشران مدیر» نامیده می‌شوند، به اشخاصی نظر دارد که در سطحی پایین‌تر از «کادر مدیر» اما بالاتر از مباشران و کارگران عادی قرار دارند. این دسته نیز به تقریب مستقل عمل می‌کند و در بخشی از فعالیت‌های آن واحد یا مؤسسه، نماینده آن محسوب می‌شود. مدیر یک واحد کوچک تولیدی وابسته به یک موسسه صنعتی و کاپیتان یک کشتی در شمار این افراد محسوب می‌شوند. دسته سوم نیز شامل کارگران و مباشران عادی تحت امرند. در مورد قلمروی نفوذ شرط عدم مسئولیت بابت فعل «غیر» باید از یک سو میان این دسته و از سوی دیگر میان دو نوع قراردادی که پیشتر از آن یاد کردیم تفاوت قائل شد. اگر قرارداد میان طرفین از دسته قراردادهایی باشد که شروط آن مورد مذاکره قرار گرفته‌اند، همانگونه که بند۲ ماده ۲۷۸ قانون مدنی می‌گوید، شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر عمدی مباشران هم صحیح است. اما دسته نخست در حکم خود مدیون است و بدین سان استثنای تقصیر عمدی آنها روا نیست. در این فرض همچنانکه دیدیم، شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر سنگین شخص مدیون صحیح است؛ بنابراین به قیاس اولویت در مورد تقصیر سنگین اشخاص دسته نخست نیز چنین شرطی معتبر است. در فرض دوم، در صورتی که قرارداد با شرایط استاندارد منعقد شده باشد، شرط عدم مسئولیت، همچنانکه بابت تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون باطل است در مورد تقصیر عمدی و سنگین اشخاص دسته نخست و دوم نیز باطل است. در ارتباط با دسته سوم (مباشران عادی) در صورتی که طرف قرارداد منعقد شده با شروط استاندارد، یک مصرف کننده باشد، شرط عدم مسئولیت در قبال تقصیر عمدی و سنگین این دسته از اشخاص نیز نامعتبر است. با توجه به مفهوم مخالف ماده، در صورتی که طرف قرارداد، خود یک حرفه‌ای باشد، شرط در مورد تقصیر سنگین و عمدی این دسته باید معتبر باشد.^[۳۳۹]
د) حقوق یونان
ماده ۳۳۴ قانون مدنی یونان در بند ۱ خود به بیان مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر می‌پردازد و در بند دوم اعلام می‌دارد که «این مسئولیت می‌تواند پیشاپیش محدود شود یا ساقط گردد». بنابراین، به عنوان اصل، تقصیر سنگین و عمدی مباشر نمی‌تواند مانعی در راه نفوذ شرط عدم مسئولیت باشد.^[۳۴۰] با وجود این، بر این اصل استثناهایی به شرح زیر وارد است:
- در صورتی که طلبکار در خدمت بدهکار باشد (رابطه کارگر و کارفرما) یا مسئولیت، ناشی از اجرای اقدامی باشد که امتیاز آن از سوی دولت واگذار می‌شود، نمی‌توان بابت فعل مباشران شرط عدم مسئولیت کرد. این استثناها از حقوق سوئیس اقتباس شده است با این تفاوت که در حقوق سوئیس، در این دو مورد شرط عدم مسئولیت تا حد ارتکاب یک تقصیر سبک از سوی مباشر مجاز است و در حقوق یونان شرط، به طورکامل باطل است.
- به هنگامی که بتوان یک تقصیر سنگین یا عمدی‌ (به ویژه تقصیر در انتخاب) را به خود مدیون نسبت داد، شرط بی‌اثر است.
- هنگامی که شرط عدم مسئولیت بابت فعل غیر، مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه به شمار آید؛ هنگامی‌که درج شرط یا استناد به آن با یک سوء استفاده از حق همراه باشد، می‌توان شرط را بی‌اعتبار تلقی کرد.
- و سرانجام اینکه ارگان شخص حقوقی، نماینده شخص حقوقی محسوب نمی‌شود و عمل او، عمل شخص حقوقی است.^[۳۴۱]
مبحث دوم
عدم نفوذ شروط عدم مسئولیت بر مبای شدت نقض و نتایج آن
گفتار اول
عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت نقض
(شرط عدم مسئولیت و نقض ]تعهد[ اساسی؛ استثنای ادعایی)
اکنون به یک شیوه مخالفت با شروط عدم مسئولیت مبنی بر عدم نفوذ این شروط می‌رسیم. شیوه ای که - چنان که در مباحث ذیل این گفتار بررسی خواهد شد- گاه برای حمله به اعتبار و گاه دیگر، به نفوذ شرط عدم مسئولیت مورد استفاده قرار گرفته است. اما بهتر است که بدین شیوه نپیوندیم، زیرا همانگونه که خواهیم دید، اولاً: پایه‌های منطقی این نظر، دست کم در حقوق ایران و فرانسه، لرزان است؛ ثانیاً: آنچنان که ادعا شده است در نظام‌های مختلف بر سر این مسأله اتفاق نظر وجود ندارد. پایگاه اصلی این دکترین، حقوق انگلیس است و فرانسویان آن را از این حقوق وام گرفته‌اند، بدون ‌آنکه به قواعد از بنیان متفاوت حاکم بر قراردادها و بر شروط عدم مسئولیت در این دو نظام توجه کنند.^[۳۴۲] به علاوه و مهمتر آنکه این دکترین در خود انگلیس به طور پیاپی به شدت، محکوم شده است و دیگر مورد استفاده قرار نمی‌گیرد.^[۳۴۳] تنها آن گونه که به نظر می رسد یک واقعیت وجود دارد و آن اینکه شرط عدم مسئولیت به طور معمول تعادل قراردادی تعهدات طرفین را برهم می‌زند؛ به ویژه به هنگامی که چنین شرطی متوجه نقض تعهد اساسی قرارداد از سوی مدیون باشد، این عدم تعادل سنگین‌تر است. بنابراین «عدالت قراردادی»‌ مقتضی آن است که چنین شرطی باطل باشد. اما این نیاز با دیگر راهکارهای حقوقی که پیش از این گفته شد و بعد از این خواهد آمد، قابل جبران است و نیازی به استفاده از این شیوه مبهم نیست.
بند اول ) حقوق انگلیس
الف) معرفی دکترین نقض اساسی
معرفی دکترین پیچیده «نقص اساسی قرارداد» (Fundamental Breach of Contract) یا «نقض شرط اساسی» ( (Breach of Fundamental Termبه عنوان یک قاعده ماهوی که مانع نفوذ شرط عدم مسئولیت است، کار دشواری است. حتی به وقتی که در وجود این دکترین به عنوان یک قاعده ماهوی که مانع نفوذ شرط عدم مسئولیت است، اتفاق نظر وجود داشت، در «مفهوم» و «آثار» آن، نظرها متفاوت بود.^[۳۴۴] ما بدون آن‌که بخواهیم خود را درگیر جزئیات مسأله کنیم به بیان جوهر نظریه بسنده می‌کنیم. این دکترین بر پایه دو اندیشه استوار است که در حقیقت بیانگر دو چهره متفاوت آن است :
- هر قراردادی دارای یک (یا چند) «شرط یا تعهدی اساسی» است. شرط عدم مسئولیت نمی‌تواند ناظر به نقض این تعهد اساسی باشد، چرا که در این صورت قرارداد را از محتوا و موضوع خود خالی می‌گرداند. چنین شرط عدم مسئولیتی باطل است. ملاحظه می‌شود که این جنبه از دکترین متوجه اعتبار شرط است. شرط، از همان ابتدا و در مرحله انعقاد به جهت آنکه با تعهد اساسی قرارداد مخالفت دارد، باطل است.
- جنبه دیگر این دکترین، ناظر به مرحله نفوذ شرط است: مدیون، به فرض اعتبار شرط عدم مسئولیت، اگر تعهد اساسی قرارداد را نقض کرده باشد یا مرتکب یک نقض اساسی شده باشد، در مقام دفاع در برابر دعوای طرف دیگر نمی‌تواند به چنین شرطی استناد کند. با وجود این گاه در عمل، این دو جنبه تفکیک ناشدنی هستند.^[۳۴۵]
ب) مفهوم شرط اساسی
بر سر مفهوم «شرط اساسی» یا «تعهد اساسی» یا به زبان حقوقی ما «مقتضای (ذات) عقد» توافق وجود ندارد. حقوق انگلیس میان ۳ دسته از شروط قراردادی تفکیک قائل می‌شود: «شروط اصلی»^[۳۴۶]، «شروط فرعی»^[۳۴۷] و «شروط میانی»^[۳۴۸]؛ در صورت تخلف مدیون از دو گونه اخیر(شروط فرعی و میانی)، طلبکار تنها حق اقامه دعوای جبران خسارت دارد، در حالی که نقض «شروط اصلی» به او اجازه بر هم زدن قرارداد را نیز می‌دهد. اکنون باید اضافه کرد که «شرط اساسی» در شمار هیچکدام از این ۳ دسته نمی‌آید؛ شرطی است محدود‌تر و شدید‌تر از شرط اصلی؛ «قلب» و «جوهر» قرارداد است؛ قرارداد در درجه اول به خاطر به ثمر رسیدن آن واقع شده است؛ وجود آن به «اساس» قرارداد مربوط می‌شود.^[۳۴۹] مدیونی که به تسلیم نخود تعهد کرده است و به جای آن لوبیا تحویل دهد، که به اتومبیل تعهد کرده است و جز یک قطعه فلز به طرف دیگر تسلیم نمی‌کند، تعهد اساسی خود را نقض کرده است. با وجود این، تعیین تعهد اساسی همیشه آسان نیست. فروشنده‌ای که سلامت مبیع از عیوب را به عهده گرفته است و کالای کاملاً معیوبی تسلیم خریدار می کند، آیا تعهد اساسی قرارداد را نقض کرده است؟^[۳۵۰]
ج) مفهوم نقض اساسی
در صورتی که «کیفیت نقض» یا «اثر نقض» بسیار شدید باشد، «نقض اساسی قرارداد»، (نه لزوماً نقض تعهد اساسی) صورت گرفته است. اگر مدیون به عمد تعهد قراردادی را (اساسی باشد یا نباشد) نقض کرده باشد، نقض اساسی رخ داده است و نمی‌تواند از شرط عدم مسئولیت بهره مند گردد؛ متصدی حمل و نقلی که کالا را به کسی که می‌داند محق در دریافت آن نیست تسلیم می‌کند، مستودعی که مورد ودیعه را با علم به این که دریافت دارنده نه مالک است و نه حقی در دریافت آن دارد، تسلیم می‌کند، راننده‌ای که کامیون پر از کالا را رها می‌کند، همگی قرارداد را به گونه‌ شدیدی (به عمد) نقض کرده‌اند و نمی‌توانند از شرط عدم مسئولیتی که به نفع خود تحصیل کرده‌اند، بهره مند شوند. به هنگامی که در اثر عدم اجرای تعهد، به طلبکار یک «زیان بدنی» وارد می‌آید، «اثر نقض» شدید است؛ نقض اساسی رخ داده است و مدیون نمی‌تواند به شرط عدم مسئولیت استناد کند.^[۳۵۱]
د) بررسی دکترین نقض اساسی
مبنای منطقی برای توجیه بطلان شرط یا نافذ نبودن آن در این موارد، ارائه نشده است. تنها گاه گفته شده است که به هنگامی که نقض اساسی قرارداد رخ می‌دهد، طلبکار می‌‌تواند قرارداد را فسخ کند، هنگامی که او به چنین انتخابی دست می‌زند، تمام قرارداد و از جمله شرط عدم مسئولیت، منحل می‌شود؛ بنابراین در دعوایی که طلبکار پس از فسخ قرارداد بابت مطالبه خسارات اقامه می‌کند، مدیون نمی‌تواند به شرط عدم مسئولیت استناد کند، زیرا دیگر چنین شرطی وجود ندارد^[۳۵۲].
زمانی، کامن لای انگلیس، که جز به یک مبارزه شکلی با شروط عدم مسئولیت نمی‌پرداخت، خلأ را در درون خود احساس کرد. در زمانی که چنین شروطی به راحتی از سوی تولید کنندگان بر مصرف کنندگان تحمیل می‌شود و آن‌چنان مهارتی در نگارش شرط به کار می‌رود که جای هیچ تفسیری را به دادرس نمی‌دهد، دیگر یک مبارزه شکلی مؤثر نبود. بدین سان، نخستین بار، اندیشه حمایت از مصرف کننده یا طرف ضعیف قرارداد بود که سبب پیدایش دکترین «نقض تعهد اساسی» یا «نقض اساسی» بعنوان مانعی ماهوی بر اعتبار و نفوذ شروط عدم مسئولیت گردید.^[۳۵۳] دکترین نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی به عنوان یک قاعده ماهوی به مدت دو دهه در انگلیس حاکم بود، بدون آنکه مبنای محکمی برای توجیه آن بر اساس اصول کامن لا وجود داشته باشد. اما مجلس اعیان انگلستان سه مرتبه پیاپی، مرتبه اول در دعوای Suisse Atlantique (1976)^[354]، مرتبه دوم در قضیهPhoto Production (1980) ^[۳۵۵]، مرتبه سوم در دعوای George Mitchell (1983) ^[۳۵۶]، وجود این قاعده ماهوی را در حقوق انگلیس انکار کرد. اکنون این دکترین تنها به عنوان یک «قاعده تفسیر» مطرح است^[۳۵۷] و چنین فرض می‌شود که شرط عدم مسئولیت، متوجه نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی قرارداد نبوده است. بنابراین در صورتی که طرفین به صراحت اعلام کنند که شرط، این موارد را نیز می‌پوشاند، گریزی از رعایت مفاد آن نیست.
بند دوم ) حقوق فرانسه و ایران
الف) دو چهره مختلف مسأله در حقوق فرانسه
برای جلوگیری از هر ابهامی، باید میان دو چهره متفاوت قضیه تفاوت نهاد :
الف) مدیون، در صورتی که «تعهد اساسی» ناشی از قرارداد را نقض کرده باشد، نمی‌تواند در دعوای مسئولیت مدنی که از سوی طلبکار اقامه می‌شود، در برابر طلبکار به شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیتی که به سود خود تحصیل کرده است، استناد کند. به زبان دیگر، «نقض یک تعهد اساسی، همچون ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، مانع نفوذ هر شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیتی است.» در واقع، همچنانکه سابقاً اشاره شد، رویه قضایی فرانسه، صرف نقض یک تعهد اساسی را، صرف نظر از اینکه مدیون به حقیقت، مرتکب یک «تقصیر» به معنای مرسوم شده باشد یا نه، یک «تقصیر سنگین» به شمار آورده است. از این دیدگاه از مفهوم «تعهد اساسی»، به عنوان مانعی برای نفوذ یک شرط کاهش مسئولیت استفاده می‌شود؛ خواه این شرط یک شرط عدم مسئولیت باشد یا یک شرط محدود کننده مسئولیت.^[۳۵۸] بدین سان به عنوان مثال، نرساندن به موقع کالا به مرکز معامله آنها تنها به این دلیل که تخلف از یک تعهد اساسی محسوب می‌شود، تقصیر سنگین به شمار می آید. اما صرف نقض یک تعهد ولو اساسی را تقصیر سنگین نام نهادن، جز خالی کردن تقصیر سنگین از محتوای خود نخواهد بود. لذا، امروز توجیه دیگری برای بطلان شرط با توسل به مفهوم تعهد اساسی، ارائه شده است.
ب) چهره دیگر مسأله متوجه «اعتبار» شرط است. شرط عدم مسئولیت و حتی شرط محدود کننده مسئولیت نمی‌تواند مدیون را از مسئولیت ناشی از عدم اجرای این تعهد اساسی قرارداد، معاف گرداند^[۳۵۹].
به سخن دیگر، همچنان که شرطی که بخواهد تعهد اساسی ناشی از قرارداد را حذف کند، باطل است (شرط کاهش تعهد)^[۳۶۰]، شرطی نیز که در پی آن است تا مدیون را از مسئولیت ناشی از عدم اجرای این تعهد اساسی معاف بگرداند (یا مسئولیت او را محدود کند)، باطل است. این نظر در حقوق فرانسه، گاهی از سوی دکترین، آن هم تنها در مورد شرط عدم مسئولیت (نه شرط تحدید مسئولیت) ارائه می شد، اما رویه قضایی آن را اعمال نکرده بود.^[۳۶۱] سرانجام در رأی معروف شعبه تجاری دادگاه در فرانسه در ۲۲ اکتبر ۱۹۹۶، معروف به رأی «کرونوپست» (Chronopost) ^[۳۶۲] از این شیوه برای بطلان یک شرط محدود کننده مسئولیت استفاده شد که پیش از بررسی رأی، باید در خصوص تعهد اساسی سخن گفت.