۲-۴- انتقاد برمکتب حقوق طبیعی
درفلسفه یونان قدیم هیچ گاه به طور دقیق ، مفهوم «طبیعت» و«طبیعی» بیان نشده و این بحث و مجادله تا به امروز نیز باقی مانده است . طبیعت ممکن است با جهانی که شامل عادات و نیاز می باشد مترادف باشد اما هر امرطبیعی، پدیده ای است که راهی به موضوعات احتمالی و ظنّی ندارد .«طبیعی» ممکن است با ذاتی و فطری برابر باشد در شرایطی که بخواهیم آن را خلاف عکس العمل یا عمل اختیاری قرار دهیم .^[۱۴۴] اما مهمترین ایراد آنکه پیروان این مکتب درباره منبع و اساس آن و همچنین چگونگی و تعداد مقررات آن نظر واحد ندارند و این دلیل براین است که، برخلاف ادعای ایشان، قواعد طبیعی، عمومی و ثابت و جهانی نیست . ایراد دیگر که براین مکتب گرفته می شود این است که مقررات آن بسیار کلی ومبهم بوده و برای تطبیق دادن آن با موارد خاص، به تفسیر احتیاج است و امکان تفسیرات مختلف، اساس این مکتب را متزلزل می کند . علاوه بر این، روابط امروز، دولت ها را که در زمینه های سیاسی، اقتصادی، فنی، و فرهنگی و غیره روز به روز در توسعه است، با چند اصل کلی و مبهم ، نمی توان تنظیم کرد و این دلیل نارسایی حقوق طبیعی است . بالاخره ایراد دیگری که برحقوق طبیعی گرفته شده این است که، حقوق طبیعی با اتکایی که به اخلاق و فلسفه و الهیات دارد جنبه علمی خود را از دست داده است . به همین دلیل گاه حقوق بین الملل که برفرضیات حقوق طبیعی استوار گردیده، به اخلاق بین المللی و یا اخلاق سیاسی تعبیر شده است و همین وابستگی حقوق به اخلاق از قطعیت مقررات آن می کاهد و آن را از مرحله حقوقی و علمی بودن تنزل می دهد .

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-۴- روش استنتاج در مکتب «حقوق طبیعی»
پیروان مکتب حقوق طبیعی، برای کشف قواعد حقوق بین الملل، روش استنتاج و قیاس^[۱۴۵] را به کار می بردندکه مبنی بر استخراج قواعد و مقررات جزئی، از اصول و نوامیس کلّی است .به عبارت دیگرایشان نخست، یک منبع ویا یک یا چند اصل کلی برای حقوق بین الملل فرض می نمایندو سپس نتایج منطقی ازآن استخراج می کنندو آنها را مقرّرات حقوق بین الملل می دانند .^[۱۴۶] اختلاف بین پیروان مکتب حقوق طبیعی از آنجا ناشی می شود که درباره منبع و یا اصول مفروضه، اتفاق نظر ندارند، چنانکه بعضی از نویسندگان مذهبی حقوق بین الملل، «کتب مقدس» را، مأخذ قرار می دادند . این روش در قرون وسطی نزد نویسندگان مسیحی معمول بود که با در نظر گرفتن کتاب مقدس و تفسیر مطالب آن و حتی با تجزیه و تحلیل قصص مذهبی، مقرراتی برای جنگ، سفارت ، قراردادها و غیره استنتاج می کردند؛ عقاید آنان بیشتر متضمن جنبه های فلسفی و اخلاقی بوده تا حقوقی ازجمله مهمترین نظریه پردازان مذهبی مسیحی در باب حقوق بین الملل می توان از سنت آمبرز(قرن چهارم)، سنت آگوستین ( قرون چهارم و پنجم )، سن توماس داکن ( قرن سیزدهم)، ویتوریا( قرن شانزدهم و هفدهم ) نام برد . ^[۱۴۷]
بعضی دیگر از حقوقدانان گذشته، «عقل» را منبع کلیّه شعب حقوقی، من جمله حقوق بین الملل می دانستند . ویتوریا از کسانی است که عقل طبیعی را محک اعتبار و ارزش مقررات و قوانین قرار داده و گفته است هرگاه یک قانون بشری را عقل تصویب نکند ، قدرت قانونی خود را از دست می دهد؛^[۱۴۸] ویتوریا الزام آور بودن حقوق ملل را نیز ناشی از حقوق طبیعی می داندو معتقد است که این قواعد با رضایت اکثریت و به نفع عموم تنظیم شده و به اقلیت تحمیل می شودمثل قاعده ی مربوط به مصونیت سفرا؛ به نظر ویتوریا کشورها در روابط خود با یکدیگر دارای آزادی مطلق نبوده ، بلکه تابع قواعد حقوق ملل می باشند .^[۱۴۹] بالاخره گروسیوس برای اولین بار حقوق بین الملل را از صورت مذهبی خارج کرد به نظر این دانشمندکمی در حقوق طبیعی متفاوت از بقیه می باشداو می گوید حقوق ملل، حقوقی ارادی و ناشی از اراده ی گروه های بشری و در عین حال تابع حقوق طبیعی است؛^[۱۵۰] اما گروه دیگری نیز بودند، که حقوق طبیعی را بر اساس یک اصل کلّی و مجرّد بنا می کردند . این اصل کلّی(عدالت) بود؛ این عقیده از فلاسفه یونان قدیم سرچشمه می گرفت، خصوصاً افلاطون که عدالت را ایده آل ابدی می دانست . در نظر ایشان اصل عدالت همیشه و همه جا ثابت است ولی تطبیق آن در هر مورد طبق مقتضیات ممکن است متفاوت باشد، مثلاً آنچه که در موردی عادلانه محسوب می شود در مورد دیگر ممکن است غیر عادلانه باشد . در حالی که ایده عدالت همیشه موجود است . این نظر در قرون وسطی و بعد از آن نیز، طرفدارانی داشته است . بالاخره گروه دیگری نیز، خصوصاً در قرن هجدهم، نظریات جدید به میان آوردند . ایشان فرض می کردند که بشر اولیّه در حالت طبیعی به طور منفرد و آزاد زندگی کرده و بعداً، با رضایت خود، تشکیل اجتماع را داده است و از این فرض چنین نتیجه می گرفتند،که حقوق اولیه و طبیعی بشر که متعلق به شخص اوست برای او باقی مانده وبه اجتماع منتقل نشده است . حق آزادی، مساوات، حاکمیّت حق و غیره را از جمله این حقوق می دانستند . این نظر در تحوّلات داخلی دولت ها و شکل حکومت ها ، طی قرن هجدهم و نوزدهم ، مؤثّر واقع شد و انعکاس آن بعداً در روابط بین الملل نیز ظاهر گردید، به طوری که هنوز هم ، حقوق بین الملل در بسیاری از قسمت ها،تحت تأثیر این نظریه است . ^[۱۵۱]
۵-۴- انتقاد بر روش استنتاجی حقوق طبیعی
گفته می شود روش قیاسی که برای کشف و یا استخراج قوانین طبیعی بکار می رود، روش علمی و صحیح نیست . خصوصاً اگر طبق توصیه بعضی از پیروان این مکتب ، توسل به الهام و اشراق و مکاشفه، یا رجوع به عقل و قلب(احساسات) طریقه استخراج قوانین طبیعی باشد، نتایج متناقض به بار خواهد آورد، زیرادرک و استنباط افراد متفاوت است و این امر مانع آن خواهد بود که قوانین و اصول متحد الشکل که لازمه حقوق است به وجود آید . توضیح اینکه با بکار بردن روش استنتاج و قیاس، استنباط حقوقدانان در مورد حقوق طبیعی بیشتر جنبه شخصی ودرون ذاتی پیدا می کند و در نتیجه ارزش و اعتبار آن هم نسبی خواهد بود . جری بنتام دانشمند انگلیسی نتیجه غلطی که از استنباطات مختلف مردم درباره قواعد طبیعی، ممکن است به وجود آید، به نحو طنزآمیزی بیان کرده است و می گوید:«عده زیادی از مردم دائماً درباره حقوق طبیعی صحبت می کنند و احساسات خود را درباره آنچه صحیح یا غلط می دانند ابراز میدارند و این ها را شما باید فصول و قسمتهای حقوق طبیعی تلقی کنید»^[۱۵۲] این گفته بنتام هرچند جنبه ی استهزاء دارد، و اغراق گفته، ولی از حقیقت زیاد دور نیست، زیرا نتایج غلطی که، از روش استنتاج و قیاس ممکن است حاصل شود، بیان داشته است . بعضی از طرفداران این مکتب در رد این ایراد گفته اند که استخراج قوانین طبیعی را اکثر مردم و یا مقامات صلاحیتدار انجام می دهند که از اشتباه برکنار هستند، اما این دفاع راه به جایی نبرد چرا که به تجربه دیده شده، چگونه اصولی را که مقدس و لایتغیر فرض می کرده اند، با تغییر زمان، آنها هم تغییر کرده اندو از اعتبار افتاده اند .
بند پنجم - روش شناسی مکتب «حقوق طبیعی جدید»
مکتب حقوق طبیعی جدید به بیان اصول کلی می پردازد و انطباق و اجرای آنها را در زمان و مکان مختلف به حقوق موضوعه واگذار می کند و به عبارت دیگر، تنها به ترسیم خطوط اساسی اکتفا کرده و غیر از آن را به قانون گذاران و وضع کنندگان مقررات واگذار می کند . با این وجود، همچنان ابهامی که در اساس مکتب حقوق طبیعی وجود دارد راه را برای انتقاد باز گذاشته است .^[۱۵۳] ایراد اصلی چه در گذشته که حقوق طبیعی برمبانی فلسفی توجیه می شدو چه امروز که حقوق طبیعی جنبه علمی به خود گرفته به مکتب حقوق طبیعی این است که نتوانسته اند یک مبنای حقوقی برای آن پیدا کنند . در نهایت می توان این طور بیان کرد که مکتب حقوق طبیعی در مواجهه با این انتقادها شکل های تازه تری به خود گرفته است .^[۱۵۴]و خلاصه آنچه از حقوق طبیعی در عمل به کارمی آید مجموعه ای از اخلاقیات و سیاست، روان شناسی اجتماعی و دلایل عملی می باشد . علی رغم نظر برخی منتقدان این مکتب قواعد معلق و نامشخصی نداردبلکه این حقوق، مانند اندیشه، واقعی، گوناگون و طبیعی می باشند . حقوق طبیعی را نباید در تمایز قائل شدن بین انسان و اجتماع درک کرد بلکه بایدآنها را به خاطر ارزش های پیشرفته ای که دارند، ارزش گذاشت .^[۱۵۵]
بند ششم - مکتب حقوق ارادی
پیروان این مکتب چنان که از نامش پیداست حقوق بین الملل را زاییده ی اراده دولت ها می دانند و این برخلاف نظر پیروان مکتب حقوق طبیعی است ، پیروان این مکتب، حقوق بین الملل را از آنجایی که با اراده دولت ها تغییر می کند، حقوق متغیّر نیز گفته اند .^[۱۵۶] نظرات پیروان این مکتب بر دو اصل، استوار است، یکی ایتکه جامعه بین الملل مرکب از دولتهای آزاد و مستقل و مجزا از یکدیگر بوده و این دولت ها هیچ مقام و قانونی مافوق خود ندارند؛ دیگر آنکه حقوق بین الملل، زاییده اراده دولتهاست، زیرا هر دولت قدرت عالیه است و رضایت و اراده آن، خواه در داخل و خواه در خارج از کشور، قاعده و قانون حقوقی است .
۱-۶- نـقـد
نقاط ضعف این نظریه یکی آن است که به وجود آورنده ی حقوق را اراده ی «یک کشور» معرفی می نماید . بسیار واضح است، زیرا حقوقی که به مثابه ی نظام اجتماعی باید دارای ثبات و استحکام واقعی باشد، دستخوش و تابع اراده ی یک کشور می کند . لئون دوگی حقوقدان برجسته فرانسوی ثابت کرده است که نظریه ی ارادی(یک کشور) حتی با مفهوم خود حقوق نیز مغایرت دارد، لذا نمی تواند به قواعد حقوقی، خاصیت تحمیلی و الزامی بخشد . نظریه ی ارادی چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین الملل تا حدود زیادی مردود شناخته شده است . در حقوق داخلی قبول این عقیده باعث از بین رفتن کلیه تضمینات حقوق و آزادی های فردی می شود، در حقوق بین الملل نیز تضمینات ثابت از دست رفته و پیوسته برمبنای ابراز اراده مشترک کشورها که در معرض تغییرات کامل و ناگهانی است، قرار خواهد گرفت .^[۱۵۷]
۲-۶- روش استنتاج در مکتب «حقوق ارادی»
پیروان مکتب حقوق ارادی برای مطالعه حقوق بین الملل «روش استقراء»^[۱۵۸] را که پی بردن از موضوعات جزئی به اصول کلی است بکار می برند . به عبارت دیگر روش آنان چنین است که ابتدا قراردادها و عرف های رایج در روابط بین الملل را گردآوری و ثبت کرده وسپس با مقایسه آنها با یکدیگرو یافتن وجوه مشرک آنها، اصول و قواعد کلی، استخراج می کنند . ^[۱۵۹]
درواقع از جهت روش شناسی ، طرفداران حقوق موضوعه همیشه یک تناقض حل ناشدنی را پذیرفته اند که تجربه ی خاص و دریافت های محض نمی توانند اساس و پایه یک قانون باشد . اگراساس و پایه قوانین جهانی بر اساس چند تجربه باشد به این نتیجه می رسیم که طبیعت پایداراست و همیشه به یک نحورفتار می کنددر صورتی که چنین نیست . از طرف دیگر قواعد نمی توانند براساس واقعیت های عینی بوجود آیند . تمامی این چالش ها به این نقطه رسید که قواعد بشری کافی به مقصود نمی باشد و باید از قوانین طبیعی نیز کمک گرفت و این در واقع همان رنسانس حقوق طبیعی یا نئوکلاسیک است .^[۱۶۰]
در اینجا نکته ای آشکار می شود و آن این است که امروزه دو مکتب طبیعی جدید و ارادی در حقیقت از یکدیگر چندان دور نیستند؛ یعنی آنجاکه حقوق طبیعی جدید آغاز می شود همان جایی است که حقوق ارادی ختم می شود..
۱-۲-۶- نـقـد
برمکتب حقوق ارادی ایرادات اساسی گرفته شده است . مهمتر از همه اینکه، چون پیروان این مکتب، دولت را مافوق همه چیز قرارداده و اراده آن را اساس و منشاء حقوق می دانند، بنابراین در عمل نظرایشان با نظم و وحدت حقوقی مغایرت دارد . اگر فرضیه حاکمیت مطلق دولت در حقوق داخلی قابل قبول و اجراست در جامعه بین المللی قابل درک و توجیه نیست . در جامعه ای که اعضای آن هرکدام آزاد باشند تا هرگاه بخواهند قانونی را وضع و یا نقض کنند و یا رسمی را قبول یا رد نمایند نظم حقوقی برقرار نمی شود، زیرا درآن ثبات و اطمینان که از مشخصات قواعد حقوقی است وجود ندارد . پس مکتب حقوق ارادی با قرار دادن حقوق بین الملل براساس اراده و رضایت دولت ها مانند این است که بنای خود را بر زمین متزلزل و غیر مطمئنی بنیان نهاده است .
ایراد دیگری که براین مکتب گرفته شده این است که اهمیت دادن بیش از حد به فرضیه دولت موجب می شود ملاحظات غیرحقوقی با قواعد حقوقی مخلوط گرددو موجودیت حقوق را به خطر اندازد . قبول نظرات این مکتب نه تنها رابطه حقوق با اخلاق را قطع می کند بلکه آن را تابع عوامل سیاسی از قبیل منافع فردی و فرصت طلبی دولتها می نمایدو اینها همه با فرضیه حقوق مغایرت دارد . غیر از اینها مکتب حقوق ارادی، علت اجباری بودن مقررات حقوق بین الملل را بیان نمی کند، زیرا نه اراده و نه رضایت دول کافی نیست تا اجباری بودن مقررات ارادی را درباره خود دولتها که خالق آنها بوده اند توضیح دهد . دولتی که امروز قاعده را وضع می کند می تواند فردا بنا بر مصالح خودآن را نقض کندو قاعده مخالف آن را وضع کند ویا اگر رضایتی قبلاً به یک قاعده عرفی داده است بعداً رضایت خود را پس بگیرد، بدون آنکه بتوان گفت عمل خلافی را مرتکب شده است . این موضوع را حقوق داخلی به طور روشن تری می توان توضیح داد، چنانکه اگر دولتی قانونی را در داخله کشور مقرر کرد و بعد لغو نموده و قانون مخالف آن را وضع کرد نظربه حاکمیتی که دارد نمی توان گفت عمل خلاف حقوق و اخلاق انجام داده است .بنا براین اراده و رضایت دولت ها به تنهایی تعهدی نمی تواند ایجاد کند مگر آنکه تحت یک اصل حقوقی مقدم و برتر از خود درآیدتا به آن قدرت اجباری بخشدمانند اصل(وفای به عهد)از اراده و رضایت دولت ها خارج بوده و مافوق آن است .بالاخره نتیجه دیگری که از قبول نظریات پیروان مکتب حقوق ارادی به دست می آیداین است که حقوق بین الملل به فهرستی خشک و بی روح از قراردادها و رسوم معتبربین دولتها تنزل می یابد
بند هفتم - پوزیتیویسم^[۱۶۱] (اثبات گرایی)
آنچه که لازم است ابتدا بدان اشاره شود آن است که پوزیتیویسم در علوم مختلف (فلسفه ، جامعه شناسی، روانشناسی، و …) وجود دارد ما در اینجا سعی می کنیم به پزیتیویسم حقوقی که با حقوق بین الملل مرتبط است بپردازیم . گاهی پوزیتیویسم حقوقی با اصطلاحات مشابه دیگر مانند دکترین های مستقل پوزیتیویسم منطقی یا پوزیتیویسم جامعه شناختی پیوند می خورد . هرچند ارتباطات تاریخی میان این نظریات و عقاید وجود دارد، اما اساساً آنها با هم اختلاف دارند^[۱۶۲]. از زمان گروسیوس (Grotius) تا به حال نویسندگان حقوق بین الملل همواره گفته اند که بنیان حقوق بین الملل، «رضایت» دولت هاست . مهمترین ریشه های این نوع تفکر رامی توان در فلسفه های سیاسی و اخلاقی هابس و هیوم مشاهده کرد و نخستین بار جرمی بنتام بود که به طور مفصل به تشریح این اصطلاح پرداخت .
ازمیان مکاتب مختلف، پوزیتیویسم در حقوق بین الملل به رضایت دولت ها بیشترتأکید می کند،در حالیکه پوزیتیویسم عمومی عقیده دارد که صدق گزاره های حقیقی منحصراً موکول به صدق پاره ای واقعیات غیر اخلاقی (خارج از اخلاق) است که قبلاًواقع و احراز شده باشد،خواه آن واقعیَت ناشی از و مبتنی بر تراضی باشد ویا نباشد مانند رأی دادن در نظام قانونگذاری . هردو ،رجوع به اخلاق یا حقوق طبیعی را رد می کنند. مطابق این نظریه که پزیتیویسم نام دارد،رضایت دولت ها در دوشکل ثابت ،یعنی «عرف» و«معاهده» به تنهایی حقوق بین الملل را می سازد. عرف عبارت از برٱیند رضایت کلّی دولت ها نسبت به امری که در طول زمان شکل گرفته،یا قبول یک رفتار متقابل از جانب اکثر دولت ها(عرف جهانی )یا بعضی آنها(عرف منطقه ای).عهدنامه نیز عبارت است از رضایتی که به صورت صریح در یک سند واحد اعلام می شود .
برطبق این نظر(پوزیتیویسم متداول) رضایت دولت مبتنی بر (منافع)آنهاست. برطبق این نظر،دولت ها حقوق بین الملل را در دو مرحله می سازند: ابتدا موضوعاتی را که در آنها «نفع» مشترک دارندشناسایی و مشخص می کنندو در مرحله بعدی بهترین هنجارهایی را که بتواندآن منافع را برآورد،انتخاب و نسبت به آن تراضی می کنند. چنانچه منافع دولت ها با یکدیگر همگرایی(convergence) داشته باشد، برای همکاری در جهت تحقق آن منافع، معاهدات یا رویه های عرفی را می پذیرندوبرآنها توافق می کنند، وچنانچه اختلاف منافع یا واگرایی (divergence) داشته باشند، سعی می کنندبه نوعی سازش و تسالم قابل قبول دست یابند. به عبارت دیگر دولت ها براساس انگیزه تأمین« منافع» یا خویش کامی (self-interest) است که به حقوق بین الملل رضایت می دهند،وهمین رضایت به نوبه خودبرای آنها ایجاد تعهد می کند. به این ترتیب ،پوزیتیویسم برحول دو ستون یا دو محور اصلی بنا شده است : منافع ملّی و رضایت دولت .
ملّت ها هنگامی در مقابل یکدیگرقرار می گیرند، که براساس انگیزه ی تأمین منافع خود عمل می کنند .در این حالت برای تنظیم و قاعده مند کردن منافع مشترک خود، هنجارهای لازم را ایجاد می کنند. بدینگونه است که حقوق بین الملل به عنوان یک «راه حل هنجاری» برای تقابل بین منافع ملّی، در روابط بین دولت ها به وجود می آید .
پاسخ پوزیتیویسم به این سؤال قدیمی در فلسفه ی حقوق بین الملل که چرا دولت ها باید از حقوق بین الملل تبعیت کنند، پاسخ ساده ای است: منشأ التزام دولت ها به رعایت حقوق بین الملل «رضایت» دولت است که بر اساس «منافع ملی» اعلام می شود . با این همه، این سؤال کلی است و دچار ابهام است و پرسش کننده می تواند آن را به چند سؤال دقیق تر تجزیه کند:
۱ . چه انگیزه ای است که به واقع دولت ها را وا می دارد از حقوق بین الملل تبعیت کنند؟
۲ . آیا دلایل مبتنی بر «مصلحت و دور اندیشی» هم می تواند دولت را ملزم به پیروی از حقوق بین الملل کند؟
۳ . آیا برای تبعیت دولت ها از حقوق بین الملل «دلایل اخلاقی» هم وجود دارد؟
اغلب نویسندگان حقوق بین الملل و علمای علم سیاست بیشتر به سؤال اول پرداخته اند .^[۱۶۳]
پاسخ به این سؤال محتاج وارسی در انگیزه دولت در تبعیت از حقوق بین الملل است که خود مستلزم مطالعات جامعه شناسی و توصیفی در شیوه رفتار دولت ها است . پاسخ به سؤال دوم، موکول به تجزیه و تحلیل پیچیده تری است زیرا باید بررسی و معلوم نمود که وقتی ملّت ها منافع ملی خود را به درستی تشخیص دادند، چه رفتاری باید از خود نشان دهند . بالاخره، سؤال سوّم یک سؤال هنجاری است و پاسخ به آن مستلزم ارائه یک نظریه جامع اخلاقی- سیاسی درباره حقوق بین الملل است .
۱-۷- روش شناسی مکتب پوزیتیویسم
پوزیتیویسم با حمله به حقوق طبیعی، خود را در سه جبهه نشان می دهد: اول: تجربه گرایی عملی؛ دوم: تعارض اخلاق با جامعه شناسی؛ سوم: گسترش ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی .
۱-۱-۷- تجربه گرایی
تجربه گرایی براین باور بود که چون در علوم طبیعی موفقیّت های بزرگی داشته است، تبعیّت از همین روش در علوم فرهنگی نیز درست است . تجربه گرایی همانند مکتب تاریخی به فلسفه حقوق راه یافت و آن چه را که منجر به دیدگاه کانت مبنی بر ارتباط حقوق با اخلاق شد، مورد پذیرش قرار داد . از نظر طرفداران این مکتب، یگانه راه شناخت واقعی در حقوق، تحلیل دقیق حقوق موجود است . از این رو فلسفه حقوق ، تنها نباید به صرف تجربه بیرونی متکّی باشد بلکه باید به آن محدود شود . در انتقاد از این رویکرد نظری گفته شده است که فلسفه حقوق به معنی درک اصول نهایی و عالی حقوق، یعنی فهم جوهری یا ماهیّت حقوق، منبع ویژگی الزامی بودن آن، تفاوت اساسی و غریزی بین درست و نادرست، عدالت و بی عدالتی است . تجربه در مورد این ها هیچ چیز به ما یاد نمی دهد . تجربه، تنها به ما می گوید که چنین قوانینی توسط ارکان قانونگذاری وضع شدند، یا این که فلان قاعده، زمانی به عنوان قانون پذیرفته شد .^[۱۶۴]
۲-۱-۷- تعارض اخلاق با جامعه شناسی
اما به طور مسلّم درک و شناخت حقوق، مستلزم چیزهای بیشتری است . به عبارت دیگر، درک حقوق مستلزم دانستن این است که چرا در تحلیل نهایی، این قانون به حق بود و چرا این قانون می تواند الزام آور باشد . از این رو جای شگفتی نیست که تجربه گرایی نه تنها به نسبی گرایی، بلکه شکاکیت نیز منجر می شود . هیچ حقی به عنوان یک ایده همیشگی وجود ندارد و اراده دولت، اراده کلی شهروندان، منبع و معیار قانون است .جامعه شناسی با ساز وکارمحیط، با تعارض منافع به این سؤال پاسخ می دهدکه چرا این هنجار خاص بوسیله اراده دولت وشهروندان انتخاب می شود .
۳-۱-۷- ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی
ابتدا باید بگوییم پوزیتیویسم به عنوان یک روش، در مکتب تاریخی حقوق وجود داشت و با پیشرفت پیروزمندانه علم و روش های علمی – طبیعی توسعه پیدا کرده است . ویژگی این نوع نگرش، برتری و اولویتی است که به شناخت تجربی اشیاء به طور انفرادی و محدود کردن افق ذهنی به تجربه و فرد داده می شود . ماتریالیسم، انسان را چیزی فراتر از یک حیوان تکامل یافته نمی دانست . ماتریالیسم قانون را صرفاً مخلوق دولت می داند . حق و عدالت ، تصوراتی هستند که ارتباط اندکی با واقعیت دارند . دولت نیز یک پدیده ی غیر مادی نیست بلکه ثمره ی ضرورت تکامل نیروهای اجتماعی (یا بهتربگوییم تاریخی) است . ^[۱۶۵]عقیده ی آنها راجع به حقوق آن است که حقوق در واقع همان مرزی است که توسط گروه های اجتماعی تعیین شده و این مرز مرتباً تغییر می کنددر نتیجه عدالت دائمی یا قانون همیشگی وجود ندارد . اما در مقابل پوزیتیویسم افراطی فوق ، پوزیتیویسم میانه رویی هم وجود دارد که کاری با فلسفه ی الزام آور بودن قانون ندارد؛ بلکه توجه اش براین مطلب است که قانون اراده ی دولت است که صراحتاً اعلام می شود و کاری با آن ندارد که ریشه الزام آور بودن آن ، عدالت ذاتی یا اخلاقی است . این موضع تئوری اراده است که در علوم سیاسی و حقوق بین الملل طرفداران زیادی دارد . ازاین دیدگاه حقوق بین الملل در هر زمانی به پذیرش یا عدم پذیرش عینی دولت ها بستگی دارد .^[۱۶۶]
۲-۷- اثرات پوزیـتیـویسم حقوقی در حقوق بین الملل
پوزیتیویسم تا قرن نوزدهم نتوانست برحقوق طبیعی تسلط یابد اما از آن زمان به بعد این باور در انسانه ها بوجود آمد که حقوق اساساً فرمان حاکمان یا موجودیت های حاکم است . می توان گفت پوزیتیویسم بخش عمده ای از سیستم حقوق بین الملل معاصررا شکل داده است .رویکرد پوزیتیویستی را می توان در منشور سازمان ملل متحد، اساسنامه دیوان، قطعنامه های متعدد و کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات مشاهده کرد . همچنین روش قضایی ودر نتیجه حل وفصل اختلافات را هم تحت تأثیر قرار داده است؛ به عنوان یک نمونه کلاسیک می توان از قضیه لوتوس یادکرد؛ در این قضیه دیوان اعلام کرد حقوق بین الملل بر روابط بین دولت های مستقل نظارت دارد؛ از این رو قواعد الزام آور برای دولت ها ناشی از اراده آزاد آنهاست که یا در کنوانسیون ها اعلام می شود یا به وسیله رسومی ابراز می شودکه به طور کلی به عنوان بیان کننده اصول حقوقی پذیرفته شده اند؛ ازاین رو نمی توان محدودیتی را برای استقلال دولت ها فرض کردو در نهایت در این قضیه دیوان با رأی قاطع رئیس دیوان نظر داد که ترکیه به طور معتبر اعمال صلاحیت کرده است .
اگرچه پوزیستیویسم هنوز سلطه دارداما این مکتب، تنهارویکرد راجع به حقوق بین الملل و شیوه قضایی نیست . قرن بیستم شاهد رجعت به تئوری حقوق طبیعی و دیگر تئوری های حقوقی بود که صراحتاً برمفاهیمی که عینی و جهانی فرض می شدند، استوار بود و از آن جمله می توان از عدالت، برابری و حقوق بشر نام برد .
۳-۷- نــقـد:
اگردرپوزیتیویسم اعتقاد براین است که کشورها تنها با« رضایت» می توانند قانون را ایجاد نمایند، خود این قاعده از کجا می آید؟ اقتدار حقوقی قاعده ی وفای به عهد که یک قاعده ی رضایی است از کجا می آید؟ در واقع جستجو برای منبع قاعده رضایت می تواندتا بی نهایت یرودچرا که ما همواره می توانیم پرسش دیگری مطرح نماییم . و امّا در میدان عمل، رضایت نمی تواند همه تعهدات حقوقی را تبیین کند ؛ به طور مثال کشورهای جدید الاستقلال، چرا به عرف هایی ملزم هستند که در زمان تشکیل آن عرفها رضایتی ابراز نداشته اند؟ حتی گفته شده الزام آور بودن سندی همچون معاهده را نمی توان با نظریه ی «رضایت » تبیین نمود . به طور مثال معاهدات سرزمینی ، تمام کشورها را ملزم می کنند اما وقتی انگلستان مستعمره هنگ کنگ را در سال ۱۹۹۷ به چین واگذار نمود گشورهای ثالث به این انتقال رضایت ندادند اما ملزم به آن هستند . ودیگر آنکه در حقوق بین الملل قواعدآمره ای وجود دارد که توافق رضایتمندانه دولت ها قادر به تغییرآن نیست . در واقع می توان نتیجه گرفت«رضایت» یک شیوه برای شکل گیری قواعد الزام آور حقوق بین الملل است اما دلیل الزام آور بودن این قواعد نیست .
بند هشتم - مکتب رئالیسم سیاسی
در حوزه های متعددی از دانش بشری درباره ی رئالیسم و واقع گرایی سخن به میان می آیدکه از آن جمله هنر، ادبیات ، فلسفه، سیاست، حقوق و روابط بین الملل قابل ذکر است.اینجا درباره ی رئالیسمی سخن گفته می شود که به حقوق بین الملل مربوط باشد. رئالیسم یک مشترک لفظی است که مفهوم گرایش به حقیقت و پراگماتیسم(عمل گرایی) در آن مستتراست. کاربرد رئالیسم در مفاهیم حقیقت و عمل گرایی، نخست در میان نویسندگان قرن سیزدهم رواج یافت و مقصود آنان از این واژه این بود که باید به حقیقت عقاید و ایده ها باور داشت و به فلسفه صوری و اسمی آنها وقعی ننهاد مفهوم رئالیسم در این دوره در مقابل«نومینالیسم» فلسفه صوری قرار گرفت. نومینالیستها یا اسمیون معتقد بودند «کلی» نه در خارج و نه در ذهن وجود ندارد در حالی که رئالیستها معتقد بودند«کلی» واقعیتی مستقل از افراد دارد.^[۱۶۷]
۱-۸- رئالیسم و حقوق بین الملل
مکتب رئالیسم سیاسی در واقع نه یک مکتب فلسفی حقوق بین الملل بلکه یک مکتب در سیاست بین الملل و روابط بین الملل می باشدکه در برابرایده آلیسم(آرمان گرایی) قرار دارد. مؤثرترین ومهم ترین حربه ای که رئالیسم در تضعیف ایده آلیسم به کار بست آن بود که بینش آرمان گرایانه در روابط انسانی و سیاسی نتوانست از شعله ور شدن آتش جنگ جهانی دوم جلوگیری کند.^[۱۶۸]
از نظرتاریخی رئالیسم سیاسی از آغاز تاکنون در درون خود دیدگاه ها و مکاتب فکری متنوعی دیده است. که از آن جمله: رئالیسم سنتی یا کلاسیک؛ رئالیسم ساختارگرایا نئورئالیسم؛ رئالیسم نئوکلاسیک؛ رئالیسم خردگرا یا رئالیسم نهادگرایی و دورگه؛ که پرداختن به همه ی آنان دراین تحقیق میسّر نیست و تنها گذاربه ویژگی کلّی این مکتب اشاره می کنیم اوصاف رئالیسم سیاسی به اختصار عبارتنداز : دولت محوری؛ قدرت محوری؛ یک جانبه گرایی؛آنارشیسم در سیاست بین الملل؛ توازن قوا؛ بدبینی نسبت به سرشت انسان.
در اثرفراگیرشدن دیدگاه های رئالیستی در روابط بین الملل که با فضای عمومی پس از جنگ جهانی دوم و شکست مجدد اندیشه های حقوقی تقویت و تأیید می شد، تعامل حقوق و سیاست بین الملل به پایین ترین سطح خود رسید و به تبع آن رابطه بین دو رشته حقوق و سیاست بین الملل نیز به شدت تضعیف شدو به طوری که یکی به کلی منکرکارآیی و سودمندی دیگری در حل مسائل بین المللی گردید. ^[۱۶۹]