‌د - حق انصراف مصرف کننده در مواردی که شرایط خاصی بر نوع کالا و خدمات ‌حاکم است اجرا نخواهد شد. موارد آن به موجب آئین‌نامه‌ای است که در ماده (۷۹) این قانون خواهد آمد. »
به نظر می رسد این حق سابقه در حقوق اسلامی و قانون مدنی ندارد و مورد جدیدی است که قانون تجارت الکترونیکی در خصوص بیع الکترونیکی وارد حقوق موضوعه ایران نموده است .
حق انصراف مختص معاملات از راه دور است و در معاملات سنتی ( فیزیکی ) جریان ندارد . صدر ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی خود به این امر تصریح نموده و این خیار را تنها در « معاملات از راه دور » جاری دانسته است و این اصطلاحی است که این قانون برای معاملات الکترونیکی انتخاب نموده است . همچنین ماده ۴۷ قانون مذکور به این امر تصریح دارد که احکام این قانون راجع به آن بخش از معامله که به طریقی غیر از وسائط ارتباط از راه دور انجام می شود تسری نخواهد یافت، به طریق اولی در معاملاتی که که تمامی آن با روشی غیر از وسایل راه دور انجام می شود، مقررات این قانون حاکم نخواهد بود .

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

همان طور که از صدر ماده ۳۷ برمی آید این حق مختص بیع الکترونیکی نیست بلکه در هر معامله که به طریق الکترونیکی واقع شود، اعم از بیع، اجاره و … ، جاری است . اما بند ب ماده ۴۲ قانون تجارت الکترونیکی حمایت های فصل اول از مبحث اول باب سوم قانون را در معاملات راجع به فروش اموال غیر منقول و یا حقوق مالکیت ناشی از اموال غیر منقول به جز اجاره، قابل اجرا ندانسته است . بنا براین در بیع اموال غیر منقول و حقوق مالکیت ناشی از این اموال به جز اجاره، حق انصراف جاری نخواهد بود .
به تصریح ماده ۳۷ قانون مذکور حداقل زمان اجرای حق انصراف باید ۷ روز باشد . متن و لحن ماده به گونه ای است که این معنا از آن برداشت می شود که طرفین نمی توانند به توافق مدت زمان کمتری را مقرر نمایند، ولیکن قید حداقل بیان گر این است که آنها می توانند به مدت زمان بیشتر از هفت روز توافق نمایند . در صورتی که طرفین زمان حق انصراف را قید ننمایند و یا کمتر از ۷ روز قید نمایند مهلت اجرای آن همان ۷ روز خواهد بود . نمونه چنین محدودیت زمانی برای فسخ قرارداد در هیچ یک از خیارات سنتی دیده نمی شود .
طبق بند الف ماده ۳۸ قانون تجارت الکترونیکی آغاز اعمال حق انصراف در صورت فروش کالا از تاریخ تسلیم به مصرف کننده و در صورت فروش خدمات از روز انعقاد عقد خواهد بود . بند ب ماده مذکور نیز قید دیگری را بیان می نماید : در هر حال آغاز { مهلت } اعمال حق انصراف مصرف کننده پس از ارائه اطلاعاتی خواهد بود که تامین کننده به موجب مواد ۳۳ و۳۴ این قانون موظف به ارائه آن است . یعنی در صورتی که قرارداد منعقد شود و کالا نیز تسلیم شده باشد ولی اطلاعاتی که طبق مواد مذکور ارائه آن الزامی است بعد از آن ارائه شود مهلت اعمال خیار از تاریخ ارائه اطلاعات محاسبه خواهد شد نه از تاریخ تسلیم کالا یا انعقاد عقد . طبق مواد ۴۵ و۴۶ قانون تجارت الکترونیکی حکم حق انصراف حکمی آمره است و طرفین نمی توانند برخلاف آن توافق نمایند، مراجع ذیربط نیز نمی توانند برخلاف آن مقرراتی را وضع و اجرا نمایند .
طبق ماده ۴۲ و بند د ماده ۳۸ قانون تجارت الکترونیکی ایران حق انصراف در مورد برخی از کالاها و خدمات قابل اعمال نیست . طبق مواد مذکور و بند الف ماده ۷۹ جزئیات این کالا و خدمات به موجب تصویب نامه هیئت وزیران تعیین خواهد شد . بنا بر این کالا و خدمات مندرج در این تصویب نامه از شمول خیار حق انصراف مستثنی است .
طبق مدلول ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی مصرف کننده برای اجرای حق انصراف خود به هیچ دلیلی نیاز ندارد و از این جهت با خیار حیوان در بیع سنتی شباهت دارد . در حالی که در سایر خیارات فسخ کننده باید دلیلی برای اعمال خیار خود داشته باشد که بسته به نوع خیارات متفاوت است . مثلا در خیار غبن یا عیب باید به ترتیب تفاوت قیمت فاحش غیر قابل تسامح یا عیب پنهانی وجود داشته باشد تا صاحب حق بتواند عقد را فسخ نماید، ولی در حق انصراف خریدار ملزم به اثبات هیچ امری نمی باشد .
از این لحاظ که ازمیان طرفین معامله حق انصراف مختص خریدار ( مصرف کننده ) می باشد و فروشنده نمی تواند از آن استفاده نماید نیز با خیار حیوان مشابه است . ماده ۳۷ به این امر تصریح دارد . همچنان که این ماده به عنوان یکی از اهرم های حمایت از مصرف کننده در فصلی با همین عنوان در قانون تجارت الکترونیکی آمده است . به نظر می رسد فلسفه اختصاص این حق به خریدار و اصولا فلسفه مقرر نمودن چنین حقی در قراردادهای الکترونیکی توسط قانون گذار، ماهیت شیوه انعقاد این قراردادها و خصوصیت از راه دور بودن آن هاست . به نظر می رسد قانون گذار در صدد حمایت از مصرف کننده ای بوده است که امکان رویت و امتحان کامل کالا را ندارد و پس از وصول کالا یا خدمات این امکان برای وی فراهم است ولذا فرصت ۷ روزه ای به وی داده شده است تا از خود رفع ضرر نماید .
حق انصراف یک تفاوت عمده با دیگر خیارات دارد و آن امری بودن مقررات آن است . کلیه خیارات مقرر در قانون مدنی مقررات تکمیلی دارند و توافق طرفین بر خلاف آن جز در موارد نادر حاکم است، ولی احکام حق مورد بحث امری است و طرفین نمی توانند خلاف آن را توافق نمایند . از این جهت است که مبانی این حق نیز با خیارات سنتی متفاوت است . مبنای خیارات به طور کلی رفع ضرر از یکی یا هردو طرف معامله است ولی مبنای حق انصراف دو چیز می تواند باشد : ۱- حفظ و رعایت مصالح جامعه در قراردادهای الکترونیکی ۲- حفظ و حمایت از حقوق مصرف کننده و جلو گیری از ورود ضرر به او .از آن جا که حفظ نظم عمومی و رعایت مصالح اجتماعی وظیفه حکومت است، قانون گذار در جهت انجام این امر مقرراتی را در قانون تجارت الکترونیکی وضع نموده است که حق انصراف از جمله آن است . نحوه وقوع معاملات الکترونیکی وفرهنگ حاکم بر آن نشان می دهد که در جهت حمایت از مصرف کننده وضع چنین مقرراتی لازم است و الا مصالح جامعه با تضییع حقوق مصرف کنندگان که به لحاظ جمعیتی غالب افراد جامعه اند، مورد تهدید قرار خواهد گرفت . از طرفی مبنای دیگر جعل حق انصراف مانند سایر خیارات جلوگیری از ضرر خریدار است . مصرف کننده در جریان انعقاد قرارداد از راه دور ممکن است کالای مورد نظر خود را دریافت ننماید، لذا قانون جهت رفع ضرر از وی خیار مورد بحث را جعل نموده است . احتمال ضرر برای تامین کننده در قرارداد الکترونیکی منتفی است لذا از این جهت است که این حق به خریدار اختصاص داده شده است^[۱۲۹] .
بند دوم: ماهیت حق انصراف
با توجه به جدید بودن حق انصراف در حقوق ایران، در خصوص ماهیت این حق نظر های متفاوتی وجود دارد . برخی آن را نوعی ابطال دانسته و از زمره خیارات بیرون دانسته اند، برخی دیگر آن را نوعی خیار شرط دانسته اند که احکام مشخصی دارد، و برخی نظر به خاص بودن این حق با ماهیت و احکام ویژه خود داده اند که در ذیل به بررسی هریک از نظریات می پردازیم .
نظریه اول: نظریه ماهیت مرکب حق انصراف
برخی از صاحب نظران حق انصراف را با حق فسخ دارای تفاوت های اساسی می دانند . اولین تفاوت این است که حق انصراف حقی مختص مصرف کننده در قراردادهای راه دور است و نمی توان معادلی برای آن در قانون مدنی یا فقه پیدا کرد . اصلی ترین این تفاوت ها اثر قهقرایی حق انصراف است . اصولا اثر فسخ از زمان وقوع آن اعمال می شود و عطف به ماسبق نمی شود . در حالی که آن گونه که لحن ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی بیان گر آن است اثر انصراف از عقد از سوی خریدار موجب بی اثر شدن عقد از ابتدا می باشد، بنا بر این اثر اعمال حق انصراف همانند اثر بطلان است^[۱۳۰] . استدلال این اندیشمندان در قائل شدن اثر قهقرایی برای حق انصراف بند ج ماده ۳۸ است که بیان می دارد: « به محض استفاده مصرف کننده از حق انصراف، تأمین کننده مکلف است‌ بدون مطالبه هیچ‌گونه وجهی عین مبلغ دریافتی را در اسرع وقت به مصرف کننده مسترد ‌نماید. » و از این مقرره استفاده نموده اند که نظر قانون گذار بازگشت وضعیت طرفین به شرایط پیش از عقد است^[۱۳۱] .
تفاوت سوم خیار و حق انصراف در امکان اسقاط آن ها است، در حالی که به موجب ماده ۴۴۸ قانون مدنی خیارات قابل اسقاط هستند، به موجب ماده ۴۶ قانون تجارت الکترونیکی، حق انصراف، یک حکم آمره است که توافق بر خلاف آن نافذ و موثر نیست .
این اندیشمندان پس از احصای تفاوت های حق انصراف و خیار به شرح مذکور بیان داشته اند که حق انصراف در لزوم قراردادها تاثیری ندارد . بدین معنا که وجود حق انصراف برای مصرف کننده موجب آن نیست که عقد واقع شده تا زمان انقضای مهلت حق انصراف متزلزل باشد، بلکه از همان زمان وقوع لازم است .
در پایان این صاحب نظران ماهیت حق انصراف را مرکب دانسته اند و از این حیث که در اعتبار و لزوم قراردادها تاثیر ندارد، همانند خیار و از حیث قهقرایی بودن اثر آن دارای همان آثار بطلان دانسته اند^[۱۳۲] .
نظریه دوم: نظریه حق مصرف کننده در استرداد کالا
برخی از صاحب نظران حق مندرج در ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را حق استرداد کالا توسط مصرف کننده دانسته اند و بیان داشته اند که چون در معاملات از راه دور ممکن است مصرف کننده نتوانسته باشد از کیفیت کالای خریداری شده آگاه شده باشد، قانون گذار به وی مهلت ۷ روزه ای را تعیین نموده است تا وی بتواند انصراف دهد و کالای خریداری شده را مسترد کند^[۱۳۳] .
نظریه سوم: خیار حق انصراف
برخی دیگر از حقوق دانان حق انصراف ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را نوعی خیار دانسته اند، با این تفاوت که این خیار احکام خاص خود را دارد و با سایر خیارات تفاوت های اساسی دارد، که از جمله این تفاوت ها امری بودن قواعد آن و غیر قابل اسقاط بودن آن است^[۱۳۴] . به نظر می رسد دلیل این نویسندگان در انتخاب این نظریه یکی این است که چون مصرف کننده می تواند عقد واقع شده را برهم زند آن را نوعی فسخ دانسته اند و چون احکام این فسخ با هیچ یک از خیارات سنتی فقهی و قانون مدنی تطبیق نمی نماید آن را نوعی خیار جدید با عنوان فوق دانسته اند .
نظریه چهارم: خیار شرط ویژه قراردادهای الکترونیکی
عده ای دیگر از اندیشمندان حق انصراف را نوعی خیار شرط دانسته اند . اینان نظر داده اند که غیر از احکام خاص حق انصراف که در قانون تجارت الکترونیکی به آن تصریح شده است ، سایر احکام خیار شرط بر این خیار نیز جاری است^[۱۳۵] . خیار شرط در ماده ۳۹۹ قانون مدنی آمده است و عبارت از این است که در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدتی معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص ثالث خیار فسخ باشد . این خیار ساخته تراضی طرفین است، اما حق انصراف وفق ماده ۴۶ قانون تجارت الکترونیکی امری است . از طرفی مدت خیار ماده ۳۷ حداقلی دارد که تراضی طرفین نمی تواند آن را تغییر دهد، همچنین حق انصراف بر خلاف خیار شرط قابل اسقاط نیست . از نظر این نظریه ماهیت حق انصراف و خیار شرط یکی است و تنها شکل حق انصراف است که متفاوت است و بنابراین قواعد خیار شرط در حق انصراف نیز جاری است .
نظریه پنجم: الزام تامین کننده به پیش بینی حق فسخ برای مصرف کننده
برخی دیگر حق انصراف را تنها الزام تامین کننده به درج این حق در معاملات الکترونیکی دانسته اند، اینان با استناد به متن ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی اینگونه تحلیل نموده اند که این ماده با قید « … باید … داشته باشد …» تنها تکلیفی را به عهده تامین کننده نهاده است، و اگر قانون گذار می خواست این حق را برای مصرف کننده مقرر کند می بایست از عبارت « در هر معامله از راه دور، مصرف کننده، حد اقل هفت روز کاری، وقت برای انصراف دارد . » استفاده می نمود^[۱۳۶] . از لحاظ ماهوی این نظریه با نظریه چهارم یکی است، اما از لحاظ نظری صاحبان این نظر، برخلاف نظر چهارم که حد اقل مقرر در ماده ۳۷ را امری می دانند و شرط خلاف آن را باطل می دانند، این حد اقل را دارای ضمانت اجرای بطلان شرط خلاف نمی دانند . بلکه طرفین حتی اگر بر مهلتی کمتر نیز تراضی نمایند این مهلت برای حق انصراف در نظر گرفته می شود و تنها ضمانت اجرای آن اعمال مجازات ماده ۶۹ بر تامین کننده ای است که این حد اقل را رعایت نکرده است . بنا براین به نظر می رسد صاحبان این نظر نیز حق انصراف را نوعی خیار شرط ویژه می دانند .
تحلیل نظریه ها و نظریه منتخب
هر یک از نظریه های فوق دارای نقاط قوت و ضعف هستند . به عنوان مقدمه باید گفت با توجه به آن که قانون گذار حکم ماده ۳۷ را از قوانین نمونه استخراج نموده است و قوانین نمونه نیز مبتنی بر حقوق خارجی بوده که اغلب ( از جمله انگلیس و فرانسه ) اثر فسخ را قهقرایی می دانند، قوانین نمونه نیز طوری تنظیم شده اند که مبتنی بر این اثر قهقرایی است . اما در حقوق ایران فسخ اثر قهقرایی ندارد و اثر فسخ از زمان وقوع اعمال می شود . به نظر می رسد قانون گذار نیز در ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی سعی در همگون کردن حکم این ماده در قوانین نمونه با اصول حقوقی ایران نموده است، اما در این کار چندان موفق عمل نکرده و موجب شده است آثاری از قوانین نمونه در متن آن باقی بماند که تصور اثر قهقرایی حق انصراف را ایجاد کند و از این جهت موجب اختلاف نظر در خصوص ماهیت این حق در حقوق ایران شده است .
در تحلیل نظریه های گفته شده نظریه ابطال یا فسخ با اثر قهقرایی با عبارت ماده ۳۷ تا حدودی مطابق است . در این ماده قید شده است « در هر معامله از راه دور، مصرف کننده باید، حداقل هفت روز کاری وقت برای انصراف از قبول خود داشته باشد … » . استفاده از عبارت «انصراف از قبول » در قوانین ایران سابقه ندارد . برای بیان حق هر یک از طرفین در فسخ معامله در قانون مدنی و سایر قوانین معمولا از عبارات « خیار فسخ خواهد داشت » یا « حق فسخ معامله را دارد » و مشابه این عبارات استفاده شده است . ظاهر عبارت ماده ۳۷ این است که خریدار می تواند در مهلت مقرر از قبول خود انصراف دهد . انصراف از قبول بدین معنا است که خریدار قبول خود را پس می گیرد و این عبارت اینگونه القا می کند که عقد از ابتدا باطل می شود و حق انصراف موجب انحلال عقد از ابتدا می شود . اما مواد دیگر قانون تجارت الکترونیکی این نظر را تایید نمی کند و بلاشک حق انصراف را نوعی فسخ می داند . بند ج ماده ۳۴ در خصوص تکالیف تامین کننده به صراحت از واژه فسخ برای حق انصراف استفاده کرده است : « شرایط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد (۳۷) و (۳۸) این قانون. » . بنا براین قانون گذار این حق را نوعی از فسخ شمرده است بنا براین حق انصراف از جمله خیارات است .
از طرفی مقررات ویژه حق انصراف موجب نمی شود که ماهیت این حق تغییر یابد . غیر قابل اسقاط بودن این خیار و مدت حداقل هفت روزه آن تاثیری در ماهیت آن ندارد . لازم الاجرا بودن مقررات آن نیز تاثیری در ماهیت خیاری حق انصراف ندارد .
نظریه دوم نیز اصولا یک نظر محسوب نمی شود تا قابلیت تحلیل داشته باشد . این نظر تنها در مقام بررسی یک حق برای مصرف کننده بوده است و مصادیق آن را بیان داشته که حق انصراف از جمله آنان بوده است و نظر خاصی در خصوص ماهیت این حق نداده است .
نظریه سوم طرفداران بیشتری دارد و لیکن با توجه به متن ماده ۳۷ به نظر می رسد قانون گذار خیار جدیدی را وضع نکرده باشد . متن ماده ۳۷ را یک بار دیگر مرور می نماییم : « در هر معامله از راه دور مصرف کننده باید حداقل هفت روز کاری‚ وقت ‌برای انصراف (‌حق انصراف) از قبول خود بدون تحمل جریمه و یا ارائه دلیل داشته باشد.‌ تنها هزینه تحمیلی بر مصرف‌کننده هزینه بازپس فرستادن کالا خواهد بود. » . همانطور که ملاحظه می شود این ماده از یک تکلیف صحبت می کند و آن این است که مصرف کننده باید این حق را داشته باشد . روشن است که اگر قانون گذار در مقام وضع یک خیار ویژه می بود باید از عبارت های مرسوم وضع خیار مانند « مصرف کننده حق فسخ معامله را دارد » یا « مصرف کننده خیار فسخ خواهد داشت » یا « مصرف کننده حق انصراف دارد » استفاده می نمود . بنا بر این روشن است که قانون گذار از یک « باید» برای تامین کننده صحبت می کند . ماده ۶۹ قانون تجارت الکترونیکی نیز موید این مطلب است زیرا اشعار می دارد : « تأمین کننده متخلف از مواد (۳۳)‚ (۳۴)‚ (۳۵)‚ (۳۶) و (۳۷) این قانون‌ به مجازات از ده میلیون (۰۰۰ ۰۰۰ ۱۰) ریال تا پنجاه میلیون (۰۰۰ ۰۰۰ ۵۰) ریال ‌محکوم خواهد شد. » . همانطور که ملاحظه می شود، قانون گذار در این ماده برای تامین کننده متخلف از تکلیف مقرر در ماده ۳۷ مجازات تعیین نموده است . بر این اساس به نظر می رسد قانون گذار حق انصراف را به تراضی طرفین واگذار کرده است و تنها محدودیت هایی را برای آن تعیین نموده است و شرط خلاف مفاد ماده ۳۷ را به موجب ماده ۴۶ بی اثر تلقی کرده و بر اساس ماده ۶۹ برای تامین کننده ای که حد اقل مقرر در ماده ۳۷ را رعایت نکند مجازات تعیین نموده است . بنا بر این باید نظری را پذیرفت که حق انصراف را نه یک خیار جدید، بلکه نوعی خیار با سابقه در حقوق ایران می داند که ناشی از تراضی طرفین است که به آن « خیار شرط » می گویند . بنا بر این از میان نظریات گفته شده نظریه چهارم و پنجم قابل قبول تر هستند .
به نظر نگارنده حق انصراف تنها نوعی خیار شرط است و لیکن احکام مشخصی دارد که مبنای آن رعایت از حقوق مصرف کننده است . این خیار حد اقل باید هفت روز باشد و اگر کمتر از آن شرط شود بی اثر است . اما سوال این است که اگر در قراردادی شرط حق انصراف نشود و یا کمتر از هفت روز قید شود آیا متن ماده ۳۷ به معنای این است که در این صورت مصرف کننده ظرف هفت روز حق انصراف دارد یا خیر؟ همانطور که قبلا تحلیل شد متن و لحن ماده طوری است که به نظر می رسد این ماده تنها تکلیفی را به عهده تامین کننده گذاشته است که در ایجاب خود حد اقل هفت روز کاری را جهت حق انصراف تعیین نموده و فراگرد فسخ معامله را نیز طبق این ماده باید به مصرف کننده اطلاع دهد ( بند ج ماده ۳۴) وبه همین جهت است که در ماده ۳۸ ابتدای شروع مهلت هفت روزه در هر حال از هنگامی است که تامین کننده اطلاعات ماده ۳۳ و ۳۴ را به اطلاع مصرف کننده رسانده باشد . بنا براین اگر تامین کننده به تکلیف مقرر خود عمل نکند و مصرف کننده قبول خود را اعلام کند، معامله واقع می شود ولی تامین کننده به خاطر این تخلف مجازات خواهد شد . اما مصرف کننده با توجه به عدم شرط حق انصراف نمی تواند از این حق استفاده کند . بدیهی است اگر در اثر این تخلف تامین کننده، خسارتی به مصرف کننده وارد آمده باشد می تواند این خسارت را مطالبه کند .
مبحث سوم : آثار انحلال
بعد از انحلال قرارداد به دلیل قهری یا ارادی، وضعیت طرفین عقد به حالت پیش از قرارداد بر میگردد به نحوی که باید اینگونه انگاشت قراردادی بین طرفین منعقده نگردیده است. با این حال پذیرش برخی از آثار قرارداد پیشین غیر قابل اجتناب خواهد بود. بر همین مبنا در این مبحث سعی می گردد آثار انحلال قرارداد در بیع سنتی و هم چنین بیع الکترونیکی به صورت موجز و مختصر مورد بررسی قرارگیرد.
گفتار اول: آثار انحلال در بیع سنتی
بند اول: انحلال عقد
به محض اینکه قرارداد بیع یا هر قراردادی به دلیل قهری یا ارادی منحل گردید این امر به معنای پایان حیات حقوقی عقد مورد نظر می باشد. به این معنا که اگر قرارداد مورد نظر از ابتدا باعث انتقال مالکیت گشته یا حقی را به طرف قرارداد انتقال داده است این انحلال باعث می شود حق مورد نظر به دارنده اصلی اعاده گردد و اگر انتقال مالکیتی روی داده است این انتقال از زمان انحلال از بین برود. ذکر این نکته لازم می باشد که انحلال عقد باعث توقف آثار حیات عقد از لحظه انحلال می باشد نه فراتر از این زمان. بر همین مبنا در تمامی مواردی که عقد مورد نظر آثاری به همراه داشته باشد آثار فوق به جای خود باقی می ماند و فقط حیات عقد از زمان انحلال به پایان می رسد و آثار آن نیز از زمان انحلال به مالک بعد از انحلال منتقل می گردد. این اثر طبیعی انحلال می باشد که به حیات عقد از حال وقوع سبب انحلال اثر می گذارد و قانونگذار نیز نسبت به این موضوع توجه نشان داده و در مواد مختلفی از جمله ۴۵۴،۴۵۵ق.م. به آن اشاره نموده است. حال سوال اصلی که در این خصوص می توان به آن توجه داشت این است که آیا اثر فوق به عنوان قاعده آمره تلقی می گردد یا می توان بر خلاف آن توافق نمود؟ به بیان بهتر آیا می توان بیان داشت که اراده ای که در حال حاضر اقدام به منحل نمودن عقد ی نماید می تواند این توانایی را داشته باشد که عقد را از دو ماه پیش منحل نماید؟
در نگاه اول اینگونه به نظر می رسد که موجودات اعتباری نیز گرچه از نظر ماهیت با موجودات مادی و طبیعی تفاوت دارند با این حال به طور کلی نمی توان آنها را تافته جدا بافته از عالم مادی دانست چرا که در بسیاری از موارد متاثر از قواعد طبیعی می باشند و نمی توانند بر خلاف سیر امور طبیعی جریانی داشته باشند. بر همین مبنا وقتی در عالم طبیعی موجودی پا به عرصه هستی می گذارد آثار آن از زمان وجود یافتن محقق می گردد و هیچگاه آثار شیء حادث به گذشته تسری پیدا نمی نماید. چگونه می توان تولد فردی را که هم اکنون روی داده است به یک سال قبل تسری داد. بر همین مبنا گرچه عالم اعتبار به طور کامل از قواعد دنیای طبیعی تبعیت نمی نماید با این حال نمی توان بیان داشت که عالم اعتبار شیء حادث تابع قاعده و ضابطه نمی باشد و اراده حادث آن می تواند تمام آثار مورد نظر را بر ان بار نماید. پذیرش این امر چیزی جز به معنای نفی نظم و قاعده و پذیرش بی نظمی و در هم ریختگی نخواهد بود. چرا که اگر قرار باشد اراده خالق موجود اعتباری بتواند در تمام ارکان آن دخالت نموده و همانگونه آثاری را بر آن بار نماید که مورد خواست او می باشد در این حالت آثار کلیه موجودات اعتباری از جمله اعمال حقوقی تابع اراده های مختلف خواهد بود امری که یقینا منجر به بی نظمی و تشتت آراء خواهد شد. گاهی فردی آثار خاصی را مد نظر قرار خواهد داد و فرد دیگری بر خلاف نظر پیشین اقدام خواهد نمود و قانونگذار و سایر افراد اجتماع نیز در تطبیق قوانین و هم چنین هماهنگ نمودن خویش با این گونه آثار به تردید و سردرگمی خواهند رسید. بر همین اساس بدون شک باید از قواعد پذیرفته شده در عالم طبیعی پیروی نمود و نمی توان آثار شیء حادث را به گذشته تسری داد.
گرچه استدلال بیان شده در عقیده فوق متین و با وقار می باشد با این حال نتیجه گیری حاصل از آن را نمی توان بدون تاویل پذیرا شد. بدون شک قاعده مندی در جامعه نه تنها نظم را به همراه خواهد داشت بلکه منتج به عدالت و دادگستری خواهد شد. با این حال قواعد حاکم بر عالم اعتبار با قواعد حاکم بر عالم طبیعت متفاوت خواهد بود. تغییر حاکم بر امور طبیعی از این جهت صورت نمی پذیرد که غیر ممکن می باشد در غیر این صورت نیاز انسان به شرط عدم تقابل آن با امر مهم دیگری؛ توجیه بسیار مناسبی برای این دستکاری خواهد بود. بر همین مبنا در عالم اعتبار نیاز بشر به تسهیل امور و احترام به خواست و اعتماد به اراده افراد این اجازه را می دهد که اقدام آنها در تغییر شرایط حاکم بر امور اعتباری مورد احترام قرار گیرد. به بیان رساتر در امور اعتباری نیز احترام به قواعد خاص حاکم بر این امور به عنوان قاعده اصلی و بنیادی تلقی می گردد و در برخی موارد نیز تبعیت از قواعد عالم طبیعی به عنوان مبنای حرکت اراده در این عالم مد نظر قرار می گیرد. با این حال در مواردی که تغییر آثار مقوله حادث در عالم اعتبار اگر با قاعده مهم و اهمی در تعارض نباشد نمی توان مانع آن گردید. استناد به تشتت آراء و عدم قابلیت پیش بینی اعمال حقوقی توسط سایر افراد نیز در وهله اول مفید به نظر می رسد اما با این حال باید توجه داشت که جولان اراده خالق بی قید و بند نیز نخواهد بود و دامنه جولان اراده خالق وقتی با حقوق سایر افراد در تعارض باشد یا با آنها برخورد نماید محدود خواهد شد. به بیان رساتر دامنه اختیار اراده خالق محدود به حقوق سایر افراد و قواعد آمره خواهد بود و در صورت تعارض با این گزاره ها بی شک محدود خواهد شد.
بند دوم: بازگشت آثار پیشین
انحلال عقد صرفا به معنای پایان حیات عقد و توقف تولید آثار آن نمی باشد بلکه به معنای اعاده آثار پیشین به طرفین قبل از عقد نیز است. این امر به این معناست که هر یک از طرفین هر آنچه را که بواسطه عقد مالک یا در اختیار گرفته اند به واسطه انحلال باید آنرا اعاده نمایند. اعاده به وضع پیشین گاهی با استرداد عین مبیع و ثمن روی می دهد و گاهی نیز با استرداد مثل یا قیمت این اثمان.^[۱۳۷]
با توجه به اینکه با وقوع بیع مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود وجود خیار مانع از این انتقال نمی گردد بلاشک منافع حاصل بین زمان عقد تا زمان اعمال خیار در ملک خریدار خواهد بر همین مبنا امکان استرداد آنها به بایع وجود نخواهد داشت(ماده۲۸۷ق.م.).
گفتار دوم: آثار انحلال در بیع الکترونیکی
در قراردادهای الکترونیکی با توجه به شرایط خاص این گونه قراردادها و انعقاد قرارداد عموما از راه دور، در صورت تحقق انحلال قرارداد به دلیل اعمال حق انصراف یا هر دلیل دیگری به مثابه عقود سنتی وضعیت طرفین به حالت پیش از عقد اعاده می گردد. بر همین مبنا باید به این نکته توجه نمود که انحلال قرارداد بر مبنای حق انصراف یا بر مبنای سایر قواعد حقوقی دارای آثار متفاوتی خواهد بود. چرا که در تحقق انحلال به واسطه قواعد عام حقوقی رعایت آثار همان قواعد الزامی است در حالی که انحلال قرارداد به واسطه اعمال حق انصراف آثار ویژه خود را خواهد داشت.
بدون شک اعمال خیار حق انصراف منتج به آثار خاصی می گردد که نمی توان این آثار را در خصوص سایر عناصر انحلال یافت. بر همین اساس در خیار حق انصراف در واقع خیار به معنای واقعی محقق نیست بلکه قبل از انعقاد قرارداد خریدار نسبت به قبول مورد معامله اعلام انصراف می نماید. حال باید توجه داشت که خیار انصراف نسبت به مورد معامله نظر دارد نه نسبت به عقد از سوی دیگر هر مورد معامله شامل این قاعده نمی گردد بلکه فقط برخی از اقلام مشمول این حق می شوند(ماده۴۲ق.ت.الکترونیکی). با این حال باید توجه داشت که مسولیت گیرنده کالا قبل از ارسال آن به فرستنده تابع قواعد عام خواهد و به استناد حقوق خاصه ای که قانون مذکوردر این باب ارائه نموده است نمی توان مسبب زیان دیگری شد. پس باید اعلام نمود که در صورت تلف کالا یا تحقق عیب در آن گیرنده کالا مسول خواهد بود مگر اینکه اثبات نماید عامل قاهره منجر به این زیان گردیده است.
اعمال قواعد عام در قرارداد الکترونیکی به عنوان اصل پذیرفته شده است با این شرط که با حقوق خاصه مصرف کننده که بر اساس قانون تجارت الکترونیکی مقرر گردیده در تعارض نباشد.
گفتار سوم: حقوق تطبیقی
در حقوق کشورهای اروپایی نیز نسبت به تاثیر انحلال عقد مقررات و نظرات مختلفی وجود دارد. در حقوق کشورهای رومی ژرمنی بالاخص فرانسه فسخ باعث انحلال عقد از هنگام وقوع عقد می گردد. امری که بیشتر شبیه به بطلان می باشد تا فسخ^[۱۳۸].این امر به این معناست که تصمیمات و اقدامات طرفین عقد نسبت به عوضین معامله فاقد اعتبار بوده و هر آنچه که در این خصوص به دست آمده متعلق به مالک بعد از انحلال می باشد. پس در موردی که مالی افزایش قیمت پیدا نماید اعم از اینکه این افزایش ناشی از روند بازار تجارت باشد یا ناشی از اقدامات و اعمال خریدار به نحو افزودن عین یا غیر آن باشد متعلق به مالک قبل از عقد می باشد و به خریدار چیزی تعلق نخواهد گرفت.
تعلق کلیه آثار عقد به مالک پیش از عقد به معنای نفی تاثیر عقد واقع شده در حق متعاملین می باشد چرا که با انحلال ثانویه عقد آثار پیشین از بین رفته و عقد به مثابه موجود میان تهی تلقی می گردد چرا که با تحقق انحلال هیچ اثری را برای عقد پیشین نمی توان قائل شد. با این حال برخی از احکام موجود در خصوص عقود مستمر و در مواردی که حق ثالث با حسن نیت در این خصوص ورود پیدا می نماید قاعده فوق تعدیل گردیده و فسخ حاضر به آثار پیشین تسری پیدا نمی نماید.
در حقوق انگلستان نیز رویه فوق مد نظر قرار گرفته و انحلال قرارداد باعث اعاده وضع طرفین به حالت پیشین می گردد و این اعاده به نحوی انجام میگیرد که وجود عقد پیشین نادیده انگاشته می گردد. با این حال مقررات مربوط به جبران خسارت ناشی از نقض اساسی قرارداد به نحوی تدوین گردیده است که تاثیر عقد بر حقوق طرفین قرارداد مشهود می باشد. به بیان رساتر در براورد هزینه ها و خسارات وارده به طرفین عقد واقع شده ملاک عمل طرفین قرار می گیرد اما آثار عقد به طور کامل بین طرفین اجرا نمی گردد و وضعیت حقوقی طرفین به حالت پیش از عقد بر میگردد.