مجموعاً هر یک از قائلین به اجرا یا تعطیلی حدود در زمان غیبت دلایلی را بیان داشته اند که جدا از اشاره مختصری که به اهم ادله مخالفان رفت، تشریح همه ادله مخالفان و موافقان در‌اینجا ممکن نیست و موجب انحراف محور بحث میگردد. اما صرفنظر از پذیرش یا عدم پذیرش اجرای حد، اتخاذ سیاست ارفاقآمیز بزهپوشی و سپس کیفرزدایی در حدود توسط شارع همانا مسلّم است. چه‌این که انواع تدابیر متنوع بزهپوشانه در سیاست کیفری اسلام، عدم پذیرش رجم به عنوان کیفر زنای محصن و محصنه با توجه به مقتضیات روز را نشان میدهد. مداقّه در تزاحم دو حکم (اجرای حد یا خودداری از آن) در ازمنه یا امکنه خاص نیز نشان از اتخاذ سیاست کیفرزدایی در‌این مقوله دارد، کما‌این که بر پایه روایتی مشهور از حضرت علی(ع)ایشان حکم به اجرای حد بزهکار مسلمان در بلاد غیر مسلمان نداده و سیره‌ایشان همچنین نشانگر عدم تمایل به استماع اقرار و شهادت به زنا است. امام خمینی (ره) در مورد اجرای حکم سنگسار چه حکیمانه بیان داشته اند «اجرای سنگسار فعلاً صلاح نیست و ما دشمنان زیادی داریم که علیه ما تبلیغ می کنند و اصلاً در دادگاه نمیبایست اقدامی صورت گیرد که حدود ثابت شوند»[۸۵۶]
در پایان باید یادآوری کرد که از منظر حقوق بشر، کارکرد اولیه نظام حاکمیت، حمایت از حقوق بشر است. از‌این رو، نقض حقوق بشر، قطعاً به تضعیف حاکمیت نظام حاکم بیانجامد. هر کوشش عملی و تئوریکی که در مسیر پیشگیری از‌این نقضها صورت گیرد، عامل تقویتکنندهِ آن حکومتِ مورد نقد خواهد بود. بنابراین، افشای نقض حقوق بشر نه تنها برای یک نظام هزینهزا نیست بلکه با ترغیب آن به رفع آن نقض در نهایت آن را منتفع میسازد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
در متون فقهی ما به بیشتر هدف‌هایی که امروزه برای مجازات برشمرده می‌شود، اشاراتی شده است و گاهی هم به تفصیل آمده است. اما چون فلسفی به‌این قضیه نگاه نشده است، توجه نشده است که نظام کیفری نمیتواند همزمان هم سزاگرا باشد، هم فایده‌گرا. نظام کیفری می‌تواند در مورد برخی از مجرمان یا جرایم رویکرد متفاوتی اتخاذ کند، ولی به طور کلی هر یک از‌این اهداف اقتضائات و ابزار خاص خود را لازم دارد. سیاست کیفری بازدارنده ضرورتاً مشابه سیاست کیفری ناتوان‌کننده یا اصلاحی نیست؛ هرچند هر سه، پیامدگرا هستند. به نظر میرسد که کیفر از منظر رویکرد سنتی به فقه، بر پایه سنتیِ سزاگرایی و مکافاتگرایی بنیان نهاده شده است و در واقع توجیه شده است؛ اگرچه در عین حال، به آثار و فواید مجازات در نوع و میزان و یا طرق جایگزین مانند توبه هم اعتنا شده است و البته قانون مجازات اسلامی جدید هرگز نتوانسته است از نهاد «توبه» استفاده صحیحی بکند. از سوی دیگر، یکی از اهداف کیفرها در حقوق کیفری اسلام، حفظ نظام اجتماعی است. در‌این خصوص، حقوق اسلامی چه عقیده دارد. در یک نگاه استقرایى و بدون تاکید بر حصر، عناصر اصلى یک حیات اجتماعى عبارتند از دین، جان، مال، احترام و شخصیت انسان (ناموس یا نسل) و خرد و عقل انسانها.این اصول که از زمان غزّالى مورد توجه علما و فقهاى اسلامى قرار گرفته است، در واقع زیربناى یک جامعه سالم را تشکیل مىدهند و با اجزا و زیر مجموعههایى که دارد، مىتواند تمامی مصالح معتبر و مهم جامعه را زیر پوشش قرار دهد. هرچه در مسیر حفظ‌این اصول پنجگانه باشد، مصلحت است و هر چه که‌این اصول را از بین ببرد، مفسده است و دفع آن مصلحت است. استفادهی گفتمان فقه سنتی و گفتمان فقه حکومتی از ظرفیت غنی گفتمان فقه مقاصدی، از جهت رویکرد بسیار مستعد به حقوق بشر و روشنفکری دینی و اجتماعمحوری و عقلانیتِ غیرابزاری، مورد توصیه است.
گفتار سوم: ضعف در اتخاذ راهبرد سنجیده برای الهام از دیگر نظامهای سیاست جنایی
سیاست جنایی می کوشد در تعامل با دیگر علوم جزایی به ویژه جرم شناسی و حقوق کیفری، اندیشه جزایی را در مسیر مهار خطیرترین جلوههای ناهنجاری هدایت کند. سیاست جنایی در‌این مسیر، از چرخش رویکردها و گردش تمرکزها بر اهداف عدالت کیفری هم غنی شده و هم البته صدمه دیده است؛ آوردگاه آزمون نظریه های جرم شناسی و بازخورد تحولات حقوق موضوعه بوده است و از آموزههای مکتب تحققی گرفته تا نظریه متأخر عدالت کیفری ریسکمدار، و از حقوق دینی تا حقوق پسامدرن، همه و همه را مورد کاربست قرار داده و خود را به پیش برده و همچنان در عین تحول، در چالش و افتوخیز است و همچنان هم سرگردان. گاهی فقط به ترجمه کتب فقهی در قالب جرمانگاری اقدام می کند و عصاره میوه فقه را مصرّانه در جام قانون میریزد؛ گاهی به ترجمه مواد قانون جزایی فرانسه و اسناد بین‌المللی دل خوش می کند و به اقتضائات جامعه‌شناسی جرایم در‌ایران و داده‌‌های این علم، در سامانه عقلانیت حقوقیِ خود توجه چندانی ندارد.
تحقیق پیرامون چرایی و میزان و نحوه آسیب دیدگی دانش سیاست جنایی از حاکمیت جریان مدرنیسم بر روند تحول علوم انسانی از دو جهت حائز اهمیت است: ۱) به طور عام، ناهمسویی اهداف و طبع متافیزیکیِ علوم انسانی با مدرنیسم که جریانی مبتنی بر پوزیتیویسم تجربی و مخالف حکومت ارزشهای دینی و مابعدالطبیعهای است، ۲) به طور خاص، ناهمسویی اهداف و ماهیت عدالت کیفری با جریان فرمولیزه کردن علوم انسانی و از جمله، مدلبندیکردنِ راهبردهای کیفررسانی. برای تبیین دلایل ناسازگاری اهداف و نیز ماهیت متافیزیکیِ علوم انسانی با مدرنیسم و اثر منفی آن بر سیاست جنایی غربی و سیاست جنایی کشورهایی که در روند جهانیشدن علوم و تجربیات بشری، از غرب نیز الهام میگیرند.
بی تردید، شرط غلبه بر وضعیت فعلی علوم انسانی در جهان سوم، تأمل در کاستیهای علوم انسانی غربی، تلاش در راه مواجهه انتقادی و خلاقانه با آن، سرمایه گذاری در تحقیقات نظریِ بنیادینِ علوم انسانی (فارغ از‌ایدئولوژیهای سیاسی)، افزایش تعاملاتِ گفتمانی میان اندیشمندان جهان سوم و ارتقای فهمِ بین الأذهانی و میانفرهنگی است. اما از‌این میان،ایدئولوژیها و نظریه ها چگونه ممکن است دانش سیاست جنایی را متحول کنند یا آسیب زنند؟ مدرنیسم صرفاً در حوزه فناوری و پیشرفت مادی زندگی انسان بروز و تحول نیافت، بلکه همچنین چتر شمول خود را بر حوزه‌‌های عظیمی از داناییِ متافیزیکی نیز گستراند. جریان مدرنیسم، اگرچه مثلاً عرفان را نه، اما «علومِ» انسانی را کاملاً از حیث روش و عموماً – اگرچه نه مطلقاً و کاملاً – از حیث محتوا در منظومه فکری خود فروکشاند؛ تا جایی که فلسفه را که همانند ریاضیات و منطق جزء علوم مستقل است، از مرحله مَدرَسی و اسکولاستیک خارج و آن را مدرنیزه کرد. شاخص اصلی رویکرد پوزیتیویستی به علم در نظریهپردازیهای عصر مدرن، تکیه بر «اصل تبیین» است. در واقع، علوم انسانی بیش از همه با تأکید بر همین ماهیت تبیین و‌ایجاد ربط علّی میان پدیدارهای اجتماعی قوام یافتهاند.این در حالی است که هر رویکرد تبیین محور، ذاتاً تقلیلگرایانه است و به نحوی سادهاندیشانه، دیگر سویههای معرفتشناختیِ پدیده های اجتماعی را حذف می کند تا به سویهای یکدست در فهم آن پدیده دست یابد[۸۵۷] و‌این به معنای افزایش خطر تحلیل تک بعدی و توتالیتاریسمِ علمی و نفی دیگر خوانش‌‌ها و غیر میانرشتهای شدنِ سیاست جنایی و بیتوجهی به ابعاد اجتماعی و فقط غربی یا فقط فقهی تحلیل کردنِ سیاست جنایی و مآلاً یأس از آرمان تولید دانش سیاست جنایی در کشور است.[۸۵۸]
سیاست جنایی، در جریان مدرنیزاسیونِ علم رفته رفته از مکاتب اخلاق گرا و فضیلت گرای کانتی و نوکانتی و رالزی به سمت پوزیتیویسم و عقلانیت ابزاری گرایش یافت. شمایلِ ظاهراً جهانشمولِ مدرنیته - که یک تجربه تجریدی و خاص اروپایی است - خود را تا حد یک حقیقت مطلق برای کل بشریت ارتقا داد و متناسب با چنین نگرشی، خود را خارج از مرزهایش بر فهمهای شرقی و دینی از علم و خصوصاً علم سیاست جنایی تحمیل کرد. پیامد منفی‌این امر آن است که وقتی یک شمایل فرهنگی و بومی از مدرنیته، در جهان غیر غربی وجود نداشته باشد و بسترهای اجتماعی مسیر متفاوتی را در تحول اجتماعی پیموده باشند، تجربه مدرنیزاسیونِ سیاست جنایی همواره خود را به شکل تحمیل ساختار و عملکرد خشونتبارِ قدرت در نظامهای عدالت کیفریِ کشورها نشان میدهد و صورتِ هژمونیک و ابزاری در سیاست جنایی کشورهای غیرغربی خواهد داشت و در جهت عکسِ ارزشهای اخلاقیِ همسو با عرف به محاق خواهد رفت. دولتهای مقلّد الگوهای غربی سیاست جنایی نیز به تبع، متحمل همین مصائبِ ناشی از پیرویِ حتی نسبیِ سیاست جنایی کشورهایشان از منطق مدرنیته شده اند.ایران از جهاتی از جمله ی‌این کشورهاست. برنامه‌‌های مدرنیزاسیونِ سیاست جنایی – به ویژه در حوزه سیاست جنایی تقنینی و بدون توجه به همخوانی یا ناهمخوانی تصور رایج میان مدیران سیاستگذاریِ جنایی پیرامون حدود و نحوه مدخلیت فقه جزایی در سیاست جنایی – به تعمیق شکاف گروه های سنتیِ اجتماع از دولت انجامیده است و مشروعیت کاربرد زور توسط نهادهای حقوق کیفری را در کشورهای فاقد نظریه بومی سیاست جنایی با تأمل مواجه می کند.
برای تدوین الگوی بومی – اسلامی‌ایرانیِ – سیاست جنایی، اولاً رابطه حقوق مدرن با حقوق دینی چیست؟ ثانیاً‌آیا‌این دو، در چهار جهتِ هدف، منبع، روش و مرجع صالحِ راهبردساز با هم متفاهم - یا توانا بر متفاهم شدن – هستند یا خیر؟ اگر پاسخ منفی است،آیا‌این حقوق دینی است که باید در حقوق مدرن حل شود و جزئی از منظومهی آن شود؟[۸۵۹] یا همچون برخی گفتمانهای رایج در پژوهشهای سیاست جنایی اسلامی در کشور، دست رد به داده ها و مدلهای غربی سیاست جنایی بزند؟آیا عناصر عینی و معرفتی حقوق مدرن توانسته اند در جدال میان مدرنیسم حقوقی و سنتگراییِ حقوقی، بر عناصر عینی و معرفتیِ دکترینهای سیاست جنایی اسلامی تفوق یابند؟ مهمترین جلوههای ضعف راهبرد سیاست جنایی‌ایران در بهره گیری از دستاورهای سیاست جنایی غربی کدام است؟ نظر به‌این که پاسخ به‌این پرسش، صدها صفحه نیاز دارد، در‌این مجمل تنها میتوان به برخی از آنها اشاره کرد. مواردی که ناظر به تحولات سیاست جنایی تقنینی‌ایران است و مربوط به قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ است از باب عدم سابقه در پژوهشهای پیشین، در نظر نگارنده در اولویت است.
پیش بینی مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی در ماده ۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، اولین مقررهی قابل نقد است. میدانیم پیشگیری از جرم، مقدم بر کیفررسانی است. ابتدا باید ضوابط ثبت شرکت خصوصاً از حیث پشتوانه مالی و جمیع تضمینهای حقوقی در مقررات حقوق تجارت‌ایران به طور اساسی متحول و تقویت گردد؛ آن گاه مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی مقرر شود. قریب به نود سال است قانون تجارت کشورمان ثابت مانده و تحول تقنینی نیافته است و لایحه قانون تجارت نیز هنوز بلاتکلیف و در بوته ابهام است. در قانون فعلی، به قدری ثبت شرکت آسان و نظارت بر آن اندک است که باعث می شود هشدار دهیم ابتدا باید ضمانتاجراهای مدنی و بازرگانی و ثبتی تقویت گردد و در مرحله آخر، مسئولیت کیفری پیش بینی شود. مجازاتهای شرکتهای مجرم نیز بسیار اندک و با مقررات قانون تجارت بهشدت ناسازگار است. انحلال شخص حقوقی، اولین مجازات مقرر در ماده ۱۴۲ قانون مجازات اسلامی جدید است.این در حالی است که انحلال را اصلاً نمی توان کیفر برای شخص حقوقی محسوب کرد؛ زیرا ثبت یک شرکت جدید به نحو باورناپذیری بسیار آسان است و لذا کیفر انحلال، بازدارنده نیست.ایرادهای دیگری نیز وارد است اما اساس بحث‌این است که ابتدا باید ساختار حقوق تجارت و شرکتها اصلاح شود و سپس تضمینهای کیفری برای شرکتها پیش بینی و قویّاً اجرا نشود. بدون اصلاحات اولیه،این جرمانگاریها تنها حتمیت و قطعیت حقوق جزا را در حیطه حقوق تجارت بیش از پیش مخدوش می کند.
نظام‌مندکردنِ مجازاتهای جایگزین حبس در مواد ۶۴ تا ۸۷ قانون مجازات اسلامی، تحول دیگری در سیاست جنایی تقنینی‌ایران است. واقعاً چه تدابیری تاکنون اندیشیده شده تا به مردم آموزش همگانی داده شود که «دوره مراقبت» در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ یک «مجازات» است و با رها کردن و مجازات نکردنِ مجرم چه تفاوتی دارد؟آیا به قضات تفهیم شده است که پیام مجازاتِ «جزای نقدی روزانه» چیست و چه تفاوتهای تربیتی – و نه صرفاً مالی – باید برای محکومٌعلیه به بار آورد؟
تحمل حبس با نظارت الکترونیکی، اگرچه به شکل مدرن و امروزی از جمله واردات تأسیسات ارفاقی سیاست جنایی غربی به سیاست جنایی‌ایران است، اما در روایات نیز آمده است که «إحبسها فی البیت»؛ عبارتی که خطاب به شوهران در موارد خوف از اشاعه فحشا توسط همسرانشان در فقه به کار رفته است. در‌این نوع حبس، به منظور پیشگیری از معایب حبس در زندان برای مجرم و خانواده وی و کل جامعه و دولت، حبس در منزل محکومٌعلیه اجرا میگردد و برای کنترل و نظارت بر وی از وسایل الکترونیکی استفاده می‌شود. مواد ۶۱ و ۶۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، بند ۴ از قسمت «ح» ماده ۲۱۱ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی‌ایران، و فصل پنجم لایحه‌آیین دادرسی کیفری به مسأله نظارت الکترونیکی در دو قالب کیفر و قرار تأمینی اشاره دارد. به موجب ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ «دادگاه می تواند در صورت وجود شرایط مقرر در تعویق مراقبتی محکوم به حبس را… در محدوده مکانی مشخص تحت نظارت سامانههای الکترونیکی قرار دهد.» منظور از شرایط مقرر در تعویق مراقبتی، مواردی است که در ماده ۴۰ تا ۴۲این قانون جدید پیش بینی شده است. بهتر بود قانونگذار، به شرایط دقیق تعویق مراقبتی که بایستی هنگام نظارت الکترونیکی رعایت شود، اشاره میکرد.اینگونه احاله کیفری همانا خارج دقت و قطعیتی است که در حقوق کیفری حاکم است.ایراد دیگر‌این نهاد ارفاقی در قانون مجازات جدید آن است که به لزوم رضایت اولیاء یا سرپرستان قانونیِ محکومان اشارهای نشده است.این شیوه از لحاظ روانی اقدامی طاقتفرسا است؛ زیرا فرد در‌این حالت همواره خود را تحت مراقبت میبیند و صدمه شدیدی به حرمت زندگی خصوصی وی وارد می شود[۸۶۰]. پرسش دیگری که در نقد ماده قانونی طرح شده است‌این است که‌آیا محکومٌعلیه می تواند از ادامه نظارت الکترونیکی منصرف شود و از دادگاه بخواهد که وی را به زندان بازگرداند؟ پاسخ‌این پرسش را از ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نمی توان دریافت. هرچند مقنن کسب رضایت بزهکار را در اجرای رژیم نظارت الکترونیکی ضروری دانسته است لیکن به انصراف وی هیچ اشارهای نکرده است. هزینه گزاف اجرای برنامه های بازداشت خانگی به عنوان قرار تأمینی و به عنوان مجازات نیز باید مورد توجه قوه قضائیه، مجلس و بانک مرکزی و مسئولان خزانه کشور قرار گیرد و کمبود بودجه چنانچه منجر به عدم تخصیص اعتبار مالی لازم برای اجرای این راهبرد جایگزین حبس گردد، تنها معایبِ آن را نمود خواهد داد و از مزایا سودی حاصل نخواهد شد. به‌این نگرانیها و مصائب، باید مشکلات فنی را نیز افزود. قطع علایم و دستگاهها هنگام ساخت و سازهای عمرانی،ایجاد مزاحمتهای بیدلیل در هنگام استراحت محکومٌعلیه به نظارت الکترونیکی، عدم ارائه خدمات بازپرورانه در مدت اجرای نظارت الکترونیکی، اطمینانناپذیری کارکرد دستگاهها، از‌این جملهاند[۸۶۱]. بهتر بود به کارگیری‌این تکنیک در‌ایران ابتدا به صورت محدود و آزمایشی در یک مقطع زمانی و در یک شهر خاص مثل تهران اجرا شده و داده های آماری مربوط به روشها جمعآوری گردیده و مورد بررسی قرار گیرد. عدم پیش بینی بسیاری از مقررات و شرایط ضروری برای اجرای نظارت الکترونیکی از ضعف نهادهای نوین کیفری است. به علاوه، مقنن تعدادی از قرارهای نظارت قضایی را در ماده ۲۱۷ و تعداد دیگر را در ماده ۲۴۷ آورده است و به‌این ترتیب، با خلط‌این قرارها موجب گردیده است ماهیت قرارهای نظارت قضایی کاملاً مشخص نگردد. به طور کلی، در لایحه‌آیین دادرسی کیفری، تدابیر متنوعی جهت جلوگیری از بازداشت متهم اندیشیده شده است که در مواد ۲۲۰، ۲۲۶، ۲۵۰ و خصوصاً در ماده ۲۳۷ به چشم میخورد.این در حالی است که میانگین کیفر حبس در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به شدت افزایش یافته و لذا حبسگرایی و حبسزدایی همواره دو سیاست کیفری متناقض هستند که ظهور و توسعه آنها به موازات هم، جلوهای از آشفتگی در سیاست جنایی جمهوری اسلامی را نشان میدهد. چالشهای فراوانی دیگری نیز در فرایند اقتباس جایگزینهای حبس از سیاست جنایی غربی به سیاست جنایی‌ایران قابل بیان است، اما تشریح آنها به دلیل طولانی شدنِ‌این گفتار از رساله، مطلوب نیست. نگارنده، چالشهای مذکور را به تفصیل ارزیابی کرده است و به آنها ارجاع میدهد.[۸۶۲]
در مجموع، باید توجه داشت پیششرطهای لازم جهت اجرای مفید و مؤثر مجازاتهای اجتماعی به چهار دسته تقسیم شده اند: ۱- بستر حقوقی و قانونی، ۲- بستر فرهنگی و آموزشی، ۳- بستر اجرایی و اجتماعی، ۴- بستر اقتصادی. در زمینه بستر حقوقی و قانونی باید توجه داشت که در هر زمینه و از جمله، در ارتباط با مجازاتهای اجتماعی، نیازمند تدوین و تصویب قانون جامع و شفافی بودهایم که همانند مواد ۱۹ و ۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ناقص و غیرمنسجم نباشد و از سیاست کیفری مشخص و عالمانهای تبعیت کند. در مورد بستر فرهنگی و آموزشیِ لازم جهت حسن اجرای کیفرهای اجتماعمحور (موضوع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲) باید توجه داشت که پیش بینی کیفرهای اجتماعمحور برخلاف باور سنّتی پوپولیستیِ رایج، نوعی سهلانگاری نسبت به مجرم، یا انتقامگیری از وی و یا نادیدن حقوق جامعه نیست، بلکه اجرای بهتر عدالت و راهبرد مؤثرتری برای پیشگیری اجتماعی از جرم است. از سوی دیگر، از آنجا که‌این نوع کیفرها باید نهادها و مؤسسات اجتماعی اعم از دولتی، مردمی و عمومی اجرا شوند، همافزایی و مشارکت مؤثر مدیران و کارکنان‌این نهادها در گرو شناخت و درک کافی و دقیق‌ایشان از فواید و پیامدهای مجازاتهای اجتماعی و بسط آموزش دانش جرم شناسی و کیفرشناسی به طور کاملاً برآیاین گروه های مخاطب خاص و البته آحاد ملت است. در زمینه بستر اجرایی و اجتماعیِ لازم برای کاربست کیفرهای اجتماعمحور، تحقیقات صورت گرفته در‌ایران، حکایت از‌این واقعیت دارند که یکی از مهمترین مشکلات در ارتباط با بسترهای اجرایی لازم در زمینه إعمال مجازات جامعهمحور در‌ایران، کمبود متخصصان غیرقضایی مانند مددکاران اجتماعی و مأموران مراقبتی به منظور نظارت بر اجرای آنها و فراهم نبودن بسترهای اطلاعاتی مانند بایگانی جنایی که از ملزومات زیرساختیِ اجرآیاین نوع کیفرهاست، میباشد[۸۶۳]. ماده ۷۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بر ضرورت فراهم بودن بستر اجرایی مجازاتهای جایگزین حبس اشاره دارد. در زمینه بستر اقتصادی اجرای مجازاتهای اجتماعمحور باید دقت داشت که‌این کیفرها نیازمند سرمایه گذاری کوتاهمدت هستند تا از محل آن بتوان مخارج تهیه و نصب و پایش تأسیسات و تجهیزات نظارت الکترونیکی و حقالزحمه مددکاران و مأموران نظارتی را پرداخت کرد.
مدلسازی برای تعیین شدت بهینه کیفر نقدی، از دیگر جلوههای اقتباس از سیاست جنایی غربی توسط سیاستگذاران جنایی تقنینی کشورمان است. نقدهایی نیز در‌این حیطه به سیاست جنایی‌ایران وارد است. قبل از طرح مستقیم نقدهای مذکور لازم است ابتدا توصیفی از مقوله تعیین شدت بهینه کیفر نقدی و مدلسازی برای آن ارائه گردد. میدانیم یکی از مجازاتهایی که در نظریه بازدارندگی بسیار مورد اقبال قرار گرفته است، جزای نقدی است. اقتصاددانان در شکلدهی به نظریه بازدارندگی و تکامل آن نقش مهمی داشته اند و آنها نیز به دلیل زمینه های ذهنی که از علم اقتصاد کسب کرده اند، در ارزیابی هزینهها و منافع جرم برای بزهکار، به آنهایی را که جنبه مالی دارند، بیشتر توجه نموده اند. دومین دلیل در توجه به کیفرهای مالی آن است که نظریه بازدارندگی، خصوصاً در دهههای اخیر، مرزهای مشترکی با تئوریهای «اقتصاد بزهکاری»[۸۶۴] پیدا کرده است و بسیاری از نویسندگانی که تفکری کلاسیک دارند و بزهکاری را مقولهای تابع حقانیت و حسابگری میدانند، در عین حال در حوزه اقتصاد بزهکاری نیز صاحبنظر هستند[۸۶۵]. از مهمترین مباحث مطرح در‌این حوزه بینرشتهآیاین است که ساماندهی نظام عدالت کیفری، از جمله مجازاتها چگونه باید باشد تا با صرف کمترین هزینه بتوان بیشترین بازده را در زمینه تخصیص منابع به دست آورد. حال‌این سؤال مطرح است که در تعیین مبالغ کیفر جزای نقدی در فصل تعزیرات در قانون مجازات اسلامی،آیا از ضابطه خاصی پیروی شده، یا‌این که قانونگذار به طور سلیقهای جزای نقدی را برای یک جرم تا پانصد هزار ریال و برای جرم دیگری تا دهها میلیون ریال تعیین کرده است؟!
گفتار چهارم: انحراف از سیاست جنایی مشارکتی به سیاست جنایی عوامگرایانه
نظم حقوقی مفهومی ماهوی و تا حدی شکلی است و فقط به هنجارهای حقوقی، سازمان و روابط آنها مربوط می شو؛ در حالی که نظام حقوقی علاوه بر نظم حقوقی، یعنی عنصر ماهوی، شامل مفاهیم ساختاری، شکلی و کارکردی نیز هست. در‌این میان، در تعامل دائمی با موقعیتهای عینی تابعان حقوق است که نظم حقوقی، واقعیت و تأثیر خویش را مییابد[۸۶۶]. حال، یکی از جلوههای ناشایست عملگرایی حقوقی، عدول راهبردهای سیاست جنایی از «نخبهگراییِ اجتماعمحور» و انحراف به سمت «اجتماعمحوریِ عوامگرایانه» است؛ که از آن به «سیاست جنایی پوپولیستی» یاد می شود.این الگوی کاذب و ناروای سیاست جنایی، صورتِ فاسدِ مردمسالاری و تفسیر متقلبانه از دموکراسی و احترام دولت به خواست عمومی است.
نزدیکی و ارتباط پیوسته میان شاخه های مختلف علوم جنایی و علوم سیاسی باعث شده که در بسیاری از موارد، اندیشمندان‌این دو رشته از یافتههای علمی یکدیگر استفاده کنند. تأکید بر ویژگیها و خصوصیات رویکرد عوامگرایانه که در علوم سیاسی مطرح می شود[۸۶۷] و طرح اندیشه «عوامگرایی کیفری»[۸۶۸] در جرم شناسی و سیاست جنایی از جمله‌این موارد است. در‌این رویکرد، سیاستمداران برای جلب نظر مردم و کسب مقبولیت سیاسی به حوزه هایی که مورد علاقه افکار عمومی است توجه ویژهای مبذول داشته و وعدههای عامهپسندانه ارائه می دهند. هرچند در بسیاری از موارد، سیاستمداران درصدد پاسخ به انتظارهای عمومی هستند؛ ولی تجربه ثابت کرده که آنها درخواستهای مردم را توجیهی برای مشروعیت بخشیدن به سیاستهای مورد علاقه میدانند. نامشخص بودن مبانی نظری و علمی‌این سیاستها، شفاف نبودنِ چگونگی سنجش افکار عمومی و همچنین استفاده از روشهای رسانهای برای اقناع افکار عمومی نسبت به‌این سیاستها از جمله نشانه های این موضوع تلقی میشوند[۸۶۹]. جلوههای این رویکرد را میتوان در استناد مکررِ سیاستمداران به نظریه «جرم شناسی دیگران»[۸۷۰] برای توجیه افزایش جرم و ناامنی، غیر خودی دانستن متهمان و مجرمان و تلاش برای حذف و طرد فیزیکی آنها به وضوح مشاهده کرد[۸۷۱]. هرچند در حقوق تطبیقی نشانههایی از نفوذ عوامگرایی کیفری در حوزه جرایم یقهسفید و جرایم…. مشاهده نمی شود، ولی شرایط سیاسی، اجتماعی و اقتصادی‌ایران و برخی گفتمانهای مسلط و متمرکز مهندسی افکار عمومی باعث شده که حوزه جرایم اقتصادی ظرفیتها و قابلیت های زیادی برای نفوذ اندیشه های عوامگرایانه کیفری را داشته باشد. ورود‌این رویکرد به چنین حوزهای باعث شده که سیاستهایی که برای رسانه ها و عامه مردم جذاب هستند شانس بیشتری برای طرح و اجرا داشته باشند.
کیفرگرایی، موضوعی چند وجهی است: ۱) گاهی کیفرگرایی، به معنای یک ذهنیت فردی و احساس نیاز به مجازات از سوی افراد مطرح است؛ ۲) زمانی به مثابه مقولهای فرا فردی است که مرتبط با کلیت اجتماع بوده و در گفتمان اجتماعی ظاهر می شود و می تواند در رسانه ها دنبال شود؛ ۳) گاهی مرتبط با قانونگذاری در عرصه امور کیفری، به عنوان ماحصل گفتمان سیاسی، مطرح می شود؛ ۴) زمانی نیز در ارتباط با قوه قضائیه و قضات مطرح می شود که به کیفرگرایی قضایی معروف است[۸۷۲]. کیفرگرایی پوپولیستی اگرچه از نوع اول و دوم است، اما آنگاه که دولتها از‌این خصیصهی روانشناسیِ اجتماعی – یعنی باورهای کیفرگرایانهی اقشار عادی و غیرنخبهی جامعه – برای تحریف دموکراسیِ حقوقی و اعلام دروغین پایبندی خود به سیاست جنایی مشارکتی و در باطن، پیگیری سیاستهای کیفری سختگیرانه و نه لزوماً خردمندانهی خود سوءاستفاده می کنند، در‌این سطح همانا کیفرگرایی به معنای سوم و چهارم و چهارم معنا مییابد. البته کیفرگراییِ اجرایی (قوه مجریه) نیز در ادامه دو نوع اخیرِ کیفرگرایی قرار دارد.
عوامگراییِ کیفری، در دهههای اخیر سیاست کیفری بسیاری از کشورها را تحت تأثیر قرار داده است. در نتیجه حاکمیت رویکرد عوامگرایی، سیاستگذاران کیفری تلاش می کنند طرحهایی را تدوین و اجرا کنند که مورد پسند عامه مردم است، بدون‌این که‌این تدابیر با یافتههای علمی سازگاری داشته باشد. رسانهای شدن جرم، افزایش ترس و ناامنی، ناامیدی نسبت به الگوهای اصلاح و درمان، و تشدید رقابتهای انتخاباتی، مهمترین بسترهای ظهور عوامگرایی کیفری هستند. جلوههای این رویکرد به صورت ارائه تصویری خطرناک از مجرمان جنسی در رسانه ها، گرایش به سزاگرایی، قانونگذاری کیفری مبتنی بر وقایع مجرمانه و نادیده گرفتن اصول بنیادین حقوق کیفری متجلی شده است. عوامگرایی کیفری، فرایندی است که به واسطه آن گروه های طرفدار «راهبرد نظم و قانون» و طرفداران حقوق بزهدیدگان و دیگر افرادی که مدعی نمایندگی مردم هستند، تأثیر فزآیندهای بر سیاستهای دولت میگذارند، در حالی که عقاید دانشگاهیان، گروه های حقوق بشری، فعالان عدالت کیفری و… کمتر مورد توجه قرار میگیرد[۸۷۳]. در تعریف دیگری، عوامگراییِ کیفری رویکردی دانسته شده است که بر اساس آن مقامات سیاست جنایی با تمرکز بر جلب افکار عمومی، سیاستها و برنامههایی را که فاقد مبنای علمی و کارشناسیاند تدوین و اجرا می کنند[۸۷۴] و‌این عوامگرایی با توسل به وعدههای کلی و مبهم و معمولاً تحت کنترل رهبری فرهمند در چارچوب یکی از مدلهای ایدئولوژیکِ سیاست جنایی، ادعای دروغینی مبنی بر تحقق عدالت کیفری دارد. حاکمیت رویکرد عوامگرایی کیفری باعث شده که بسیاری از واقعیتهای جرایم نادیده گرفته شود و صرفاً راهکارهای احساسی ارائه و اجرا گردد. عدم برنامه ریزی برای اصلاح و درمان مجرمان و تأکید بر طرد آنها، از پیامدهای عوامگرایی کیفری است. سیاستمداران با‌این ادعا که مجرمان عموماً اصلاحناپذیرند و مردم با اختصاص بودجه برای اصلاح آنها مخالفند، سزاگرایی را نسبت به آنان اعمال می کنند. علاوه بر‌این، به دلیل عدم توجه به واقعیتهای جرم در زمان سیاستگذاری، بسیاری از راهکارهای عوامگرایانهی ارائه شده در اغلب نظامهای حقوق کیفری جهان ناکارآمد بوده اند[۸۷۵]. نباید فراموش کرد سیاست جنایی مطلوب بر مدار یافتههای جرم شناسی تنظیم میگردد. دوری از رویکرد احساسی در سیاستگذاری جنایی، از دیگر مؤلفه های یک نظام سیاست جنایی کارآمد است.این هر دو شاخص، مجال به عوامگرایی کیفری نیز نمیدهد. الزام سیاستگذاران به پذیرش نظر کارشناسان، به ویژه پیش بینی حضور جرمشناسان در کمیته های سیاستگذاری، نقش بسزایی در مقابله با عوامگرایی کیفری خواهد داشت[۸۷۶]. بیتوجهی به یافتههای جرم شناسی باعث شده که سیاستهای اجراشده تأثیری در کاهش ارتکاب جرم نداشته باشد. نتایج ناامیدکننده ارزیابیهای انجامشده در زمینه تدابیر سزاگرایانه در بسیاری از کشورهای غربی، بیانگر ضعف اثربخشی‌این سیاستها در کنترل جریان رو بهرشد بزهکاری است. فهم‌این حقیقت، ضرورت عدم تقلید از راهبردهای سزاده در سیاست جنایی غربی را دوچندان می کند و اهمیت بومیسازی راهبردهای سیاست جنایی مشارکتی در اندیشه حقوقی اسلام را نشان میدهد. اما‌آیا وضعیت ادبیات سیاست جنایی مشارکتی در گفتمان پژوهشهای سیاست جنایی اسلامی در کشورمان، وضعیت مطلوبی است؟
برای پاسخ به پرسش فوق، ابتدا لازم است بدانیم در مطالعات بینرشتهایِ فقه جزایی با سیاست جنایی مشارکتی و با سیاست جنایی اسلامی، آنگاه که پژوهشگران عرصه سیاست جنایی اسلامی، بحث از سیاست جنایی مشارکتی به میان میآورند عموماً یا تنها به‌آیات و روایاتی استناد می کنند که حاوی تشویق به اصلاح ذاتالبین و شفاعت و تعاون است[۸۷۷]؛ و یا‌این که به بیان کلی و تکراریِ اهمیت عدالت در فقه سنتی و حکومتی اسلام و اندیشه سیاسی مسلمانان بسنده می کنند. تنها پژوهشی که اختصاصاً در حوزه سیاست جنایی مشارکتی در کشور انجام شده است نیز مشارکت ملی در عدالت کیفری، یا محدود به مشارکت پسینی از نوع مشارکت در اجرای کیفر مقرره توسط نظام قضایی دولتی شده است (نگرشی محدود)[۸۷۸]؛ آنگاه هم که مشارکت پیشینی و پیشگیرانه مردمی علیه بزهکاری در کتاب مذکور بحث شده است، الگوی دقیق عملیاتی از نوع علم دینیِ ملتفت به مقتضیات جامعه‌شناسیِ‌ایرانی نیست و تنها تعابیری کلیشهای تکرار شده که فاقد راهبرد برای کاربست است؛ تعابیری نظیر: مشارکت در حل و فصل دعوی، مشارکت در امور حسبیه، مشارکت در توانمندسازی ملی در امور قضایی و حمایت از محجوران و از‌این قبیل. انصافاً تا کنون نظریهای کاربردی که جنبه ترجمهای و صرفاً توصیفی نسبت به نصوص اسلامی و مکاتب اصولیِ کهن در آن کمرنگ باشد و متقابلاً وجه تولیدیِ علم دینی – به معنای دقیق – با وصف تأسیسی و ابداعی در آن پررنگ و بنیادین باشد دست کم در عرصه سیاست جنایی اسلامی آنچنان که باید، مطرح و منقّح نشده است.
امروزه تحقق سیاست جنایی مشارکتی با موانعی روبروست. زیرا عدم توجه به ریشه های کهن و باورهای مردمی و ضرورت مدرنسازی آن در قالب برنامه منظم و منطبق بر اقتضائات جامعه کنونیِ‌ایران از یک سو و گرایش به نسخههای وارداتی سیاست جنایی مشارکتی، بهخصوص ترجمههایی که ممکن است برای مردمان ما مهجور باشد از سوی دیگر، سیاست جنایی مشارکتی را در عمل ناکافی جلوه دهد. افزون بر‌اینها، بیتوجهی به نقش مردم در طراحی و برنامه ریزی و به ویژه در تهیه برنامه های سیاستگذارانی جنایی، بیتوجهی به بسترهای فرهنگی، آموزشی و سنتی، زیرساختها و توانمندیهای جامعه، خود از جمله چالشهایی است که سیاست جنایی مشارکتی با آن مواجه است[۸۷۹]. انباشت‌این چالشها و ضعف نظریهپردازی و اتخاذ راهبرد عملیاتی در حوزه سیاست جنایی مشارکتی، سیاست جنایی مشارکتی را سریع و پنهان به سمت سیاست جنایی پوپولیستی منحرف میسازد.
سیاست جنایی عملگرا یا عوامگرا، سیاستی است مبتنی بر پاسخ زودهنگام به مطالبات توده مردم بدون نیازسنجیِ اساسی، با کنارگذاری کار کارشناسی و بر مبنای یک واقعه استثنایی و وخیم[۸۸۰]. نتایج تحقیقات نشان میدهد که در سطح کلان، تفاوت عمده در میزان کیفرگراییِ ملل مختلف، به میزان ترس از جرم، حضور موضوعات جرم و عدالت در مبارزات انتخاباتی و نحوه پوشش رسانهایِ جرایم و مؤلفه های پرشمار دیگری بستگی دارد[۸۸۱]. افزون بر این، نتایج نشان میدهد که کیفرگرایی، نه یک مقوله ساده و بسیط، بلکه پیچیده و چندبُعدی است و تا حدّی تحت تأثیر ابزارهای جمعآوری داده ها و شیوه انجام پیمایش افکار عمومی نیز قرار دارد[۸۸۲]. همچنین اثبات شده است که اگر کیفردهی به عنوان یک مسئله در سطوح بالایی مورد توجه مردم قرار نگرفته باشد و یا برای آنان موضوعی مهم تلقی نشود، افکار عمومی به معنای دقیق و صحیح در اطراف آن نمیتواند شکل بگیرد. افکار عمومی، پدیدهای همیشه حاضر در جوامع انسانی است و جدا از خوشآمد یا بدآمد ما، همواره مطالباتی را داشته و دارد. از این رو شناخت آن، به ویژه زمانی که در ارتباط با یک سری از ارزشهای اساسی مثل آزادی، حق حیات و حق تعیین سرنوشت قرار میگیرد، بسیار اهمیت دارد.
از سوی دیگر، سوای بحث و مجادلات فلسفی بینتیجه بر سر این موضوع، همواره در عالم عمل به مقوله درک و دریافت عموم از مقوله کیفر، توجه شده و بعضاً استنادهایی نیز به آن می شود؛ بدین معنا که حتی در کشور ما نیز زمانی که سخن از تشدید مجازات یک جرم خاص در عرصه قانونگذاری و یا لزوم برخورد شدیدتر با مرتکبان جرایم خاص به میان می آید، گاهی شاهدیم که درک مردم از عدالت کیفری – در‌ایران و اغلب دیگر کشورها – مرجع اعتبار راهبرد لازمالاتخاذ معرفی میگردد. برخی تحقیقات منفرد یا مقایسه ای دلالت بر کیفرگرایی در افکار عمومی در کشورهای آمریکا، انگلستان و کانادا دارد[۸۸۳]. در چنین شرایطی یکی از پایه های تبیین سیاستهای کیفری، همواره استناد به دیدگاه های عمومی بوده است، به طوری که بر اساس دیدگاه برخی پژوهشگران مطالعات تطبیقی، در این خصوص، واکنش در برابر جرم به «عوام گرایی کیفری» نامگذاری شده است؛ یعنی واکنش سیاسی نسبتاً ساده به یک پدیده اجتماعی پیچیده. برای هریک از این مسائل و مشکلات پیچیده، افکار عمومی واکنشهای تنبیهی یا سختگیرانه و در عین حال سادهانگارانه را پیشنهاد می کند: مانند «قوانین سه ضربه»، اعمال مجازاتهای بزرگسالان برای نوجوانان، و کیفردهی بدون آزادی مشروط. البته مطالعات متعددی نشان میدهد در بسیاری کشورها و برههها، کیفرگرایی، به دروغ، مطالبهی افکار عمومی عنوان می شود[۸۸۴] و‌این ترفند برخی دولتها برای تداوم بخشیدن به سوءاستفاده از دموکراسی در سیاستگذاری عمومی است[۸۸۵]. پیامد این سیاست کیفری سختگیرانه، نقض اصول کیفردهی مانند رعایت تناسب و محدودیت در مجازات زندان به ویژه در کشورهای مختلف کامنلا و رومیژرمنی بوده است. مدل کیفری را با توجه به یک رویکرد سنتی که آغاز آن به نیمه دوم قرن هجدهم برمیگردد و در اوایل قرن بیستم به افول گراییده است و بر اساس نظریه بازدارندگی مجازاتها تحلیل میگردد. مبانی نظریه بازدارندگی را باید در اصول اولیه مکتب کلاسیک حقوق جزا جستجو کرد[۸۸۶]. احیای نظریه بازدارندگی نیز از دهه ۱۹۶۰ به بعد، به ظهور رویکردی نوین در مدل کیفری منجر گردیده است که تاکنون نیز ادامه داشته و طرفدارانی دارد؛ همچنان که پس از وقایع تروریستی سپتامبر ۲۰۰۱ نیز برای بار دوم خود را بازتولید کرد[۸۸۷] و البته‌این تجدید تئوریک امکان نداشت مگر با توجیه رسانهایِ افکار عمومی تا حدّ ممکن برای جلب حمایت دموکراتیک (به ظاهر دموکراتیک و بلکه پوپولیستی) از‌این سیاست فریبکارانه.
به‌ایران و نظام حقوقی‌ایران بازگردیم.آیا در‌ایران نیز ارتباطی میان افکار عمومی، عوامگراییِ مورد پشتیبانیِ دولت، و سیاست جنایی پوپولیستی وجود دارد؟ برای پاسخ، ابتدا باید توجه داشت که نگرشهای عمومی در ایران بسیار پیچیده و چندلایه است. نمی توان یک سره از کیفرگرایی بالا و یا از مداراگریِ صِرف سخن گفت. در واقع، این نگرشها با یکدیگر همزیستی داشته و همواره در طول پیمایش – هرچند به صورت محدود – حضور خود را نشان دادند. رویکرد ناتوانسازی مبتنی بر حذف مجرم و تشدید مجازات حبس در سیاستها و اظهارنظرهای مقامات عدالت کیفری‌ایران به وفور مشاهده می شود. پیش بینی مجازاتهای شدید و توسعه دامنه افساد فیالارض در قانون «اصلاح قانون نحوه مجازات کسانی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز مینمایند» مصداق بارز‌این رویکرد است. در پیشنویس اولیه لایحه، همهجا اعدام، مجازات مفسد فیالارض و محرومیت دائمی از حقوق اجتماعی و جمع مجازاتهای حبس، جزای نقدی و محرومیت از حقوق اجتماعی پیش بینی شده بود. خصیصه اخیر از بی اعتمادی به دادگاه و تقلیل اختیارات دادگاه خبر میداد؛ هرچند پس از‌ایرادهای شورای نگهبان اندگی از روح سختگیری حاکم بر‌این لایحه کاسته شد[۸۸۸]. ولی با‌این حال همچنان سزاگرایی وجه بارز‌این قانون است. علاوه بر‌این، رویکرد عوامگرایی کیفری زمینه طرح سیاستهای سختگیرانه جدید مانند «طرح تشدید مجازات جرائم اخلال در امنیت روانی جامعه» را فراهم آورده است[۸۸۹]. تأکید بر ناتوانسازی از طریق مجازات سالب حیات در گفتمان مقامات عدالت کیفری نیز مشاهده می شود. مراجعه به آرشیو سخنان مقامات عدالت کیفری نشان میدهد که تقریباً همه جرائمِ غیرخفیف – جرائم وسط و خطیر – از مصادیقی هستند که‌این مقامات سختگیری در قبال آن را وعده می دهند. با‌این حال، تداوم ارتکاب‌این جرائم نشان میدهد که سیاستهای سزاگرایانه بازدارندگی عمومی نداشتهاند. استفاده از راهکارهای پیشگیرانه، تدبیر مناسبتری برای مقابله با‌این جرائم است. همچنین مثال بارز سیاست جنایی پوپولیستی را میتوان در‌ایرانِ امروز در واقعههایی مانند انتشار یک فیلم غیراخلاقی از یک بازیگر سیما و محکومیت مطبوعاتی و کیفریِ علیحدهی آن بخاطر شدت فشار افکار عمومی، تسریع در فرایند دادرسی کیفریِ اتهام قتل میدان کاج تهران و زورگیریهای خیابانی در تهران عنوان کرد که واکنش سریع و عوامگرایانه به آن را به ترتیب در «قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می کنند» مصوب ۱۳۸۶، مطالبه نمایندگان مجلس در تسریع محاکمه و اجرای علنی مجازات قاتل میدان کاج تهران، و اظهارنظر (و در واقع، حکم صادر کردن) رئیس قوه قضائیه در مورد محارب بودن زورگیران تهرانی مشاهده کرد. و‌این تغییری اسفبار در سیاست جنایی کشور است که میتوان نقطه آغاز آن را عملکرد غیرکارشناسی و غیرمسئولانه رسانه ها و از آن بدتر، حاکمیت همین گفتمان ژورنالیستی و تودهگرایانه بر ادبیات مسئولان قضایی دانست. تهییج مردم و رواج احساس ناامنی، آن هم در حالت کنونی اجتماعی و اقتصادی کشور، نتیجهای جز پناه بردن نظام قضایی کشور به سیاست جنایی عوامگرا (عملگرا- پوپولیستی) نخواهد داشت.
همانطور که قبلاً اجمالاً بیان شد، قانونگذاری کیفری مبتنی بر وقایع مجرمانه، از دیگر جلوههای عوامگرایی کیفری است. بروز‌این رهیافت، به شکل رسیدگی سریع و تعیین مجازاتهای شدید در پرونده تجاوز گروهی در راستای جلب افکار عمومی (مانند تجاوز جنسی گروهی در خمینیشهر و کاشمر، خفاش شب، عقرب سیاه و…) ظهور مییابد. در‌این شرایط به دلیل جریحهدار شدن احساسات عمومی، فرصت انجام کار کارشناسی و تحلیلهای علمی فراهم نمی شود. قانون «اصلاح قانون نحوه مجازات کسانی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می کنند» مصداق بارز دیگری در قانونگذاری بر مبنای وقایع مجرمانه در‌ایران است.این لایحه در واکنش به احساسات جریحهدار شده مردم پس از تکثیر و توزیع سیدی حاوی تصاویر مستهجن یک هنرپیشه ارائه و تصویب شد. نمایندگان مجلس در تصویب‌این لایحه استدلال کردند که‌این لایحه به «ناموس ملی» و «ناموس کشور و ملت» مرتبط است و موجب رفع «نگرانی اجتماع» خواهد شد. نمایندگان تلاش کردند با به کارگیری واژگانی مانند «اراذل و اوباش،، «بیحیا»، «وابسته» و «خائن»، چهره خطرناکی از مرتکبان جرائم مشمول‌این لایحه ارائه کنند[۸۹۰].این رویکرد در طرح «تشدید مجازات جرائم اخلال در امنیت روانی جامعه» نیز مشاهده می شود. در توجیه ضرورت فوریت تصویب‌این طرح به «انتظارات مردم»، «نگرانی اجتماع» و محدودسازی تضمینهای حقوق دفاعی متهمان به‌این جرائم که «ناجوانمرد» هستند، تصریح و تأکید شده است[۸۹۱].این در حالی است که به رغم اتخاذ سیاستهای سختگیرانه، فیلمهای خصوصی هنرمندان و ورزشکاران کماکان تکثیر و توزیع می شود و تشدید کیفر مانع انگیزه مرتکبان‌این جرائم در کسب سود سرشار نشده است.
نادیده انگاشتن اصول بنیادین حقوق کیفری، از دیگر پیامدهای مخرّب عوامگرایی کیفری است. در دهههای اخیر در اکثر کشورها به ویژه در کشورهای دارای سیاست جنایی‌ایدئولوژیک و نه کاملاً آنچنان علمی – مثل جمهوری اسلامی‌ایران – تحت تأثیر رویکرد عوامگراییِ کیفری قوانینی تصویب شده اند که در تعارض با اصول بنیادین حقوق کیفری، مانند اصل تناسب جرم و مجازات، اصل پرهیز از برچسبزنی، و اصل احترام به حریم خصوصی هستند و یا حقوق دفاعی متهمان، مانند حق سکوت، محدودیت بازداشت پیش از محاکمه، و قاعده معتبر ناشناختنن ادله را محدود کرده اند.[۸۹۲]
جهتدهی به افکار عمومی توسط رسانه ها و تأیید و حمایت سیاستگذاران جنایی یعنی مسئولان دولتیِ دستگاه عدالت کیفری بر‌این پوپولیسمِ ژورنالیستی، دامنه بسیاری وسیعتری از آنچه در بدو امر به ذهن میرسد دارد، به طوری که از صِرفِ تسریع در واکنش کیفری به بزهکار بسیار فراتر رفته و عموماً به جرمانگاری رفتارهای فاقد پیشینه جرمانگاری منجر می شود. در همین رابطه باید توجه داشت که برخی جرایم ساختگی، ملهم از‌ایدئولوژیهای پوپولیستی یا بعضاً برآمدِ‌ایدئولوژیهای توتالیتر هستند و برخی دیگر که دموکراسیهای معاصر را تحت الشعاع قرار می دهند، از جرایم حقیقی تقلید می کنند و ضمانت اجراهای آنها را به عاریه میگیرند. بنابراین برحسب منبع الهام، دو نوع جرایم مصنوعی وجود دارد: جرمانگاریهای ناشی از‌ایدئولوژی و جرمانگاریهای ناشی از تقلید. لذا همانطور که موارد فساد در دموکراسی، بحران در اقتصاد و سوء کارکردهایی در امور اجتماعی وجود دارد، موارد تحریف در حقوق جزا نیز پیدا می شود و آن همانا جرمانگاریِ برخی جرایمِ مصنوعی[۸۹۳] و یا تسریع ِ توجیهناپذیر در دادرسی کیفری و ترجیح سرعت بر صحت دادرسی و حکم دادگاه است. اما تسریعهای موجه و اتفاقا مطلوب و مورد توصیه در دادرسی کیفری کداماند و چگونه است که با تسریعهای پوپولیستی در محاکمه و کیفررسانی کاملاً متفاوتاند؟ ثانیاً،آیا‌این سرعتبخشیِ شایسته و غیرپوپولیستی، نقش مؤثری در صیانت از سیاست جنایی مشارکتی دارد؟ در ارتقاء پیشگیریِ اجتماعمحور از جرم چطور؟ ذیلاً پس از ذکر مقدمه در‌این خصوص، به‌این دو پرسش پاسخ میدهیم.
سیاستگذاران جنایی بین المللی و ملی، «سرعتبخشی به فرایند کیفری» را در پرتو شماری از اسناد و مقررات به رسمیت شناختهاند، اما این سازوکار بیشتر از منظر حقوق بشر یا سیاست جنایی بزه دیدهمدار مورد توجه آنان بوده است[۸۹۴]. به دیگر سخن، تصمیمگیرندگان سیاست جنایی بین المللی و ملی، تسریع در فرایند کیفری را به منزله یکی از جلوههای حمایت از حقوق کنشگران دعوای کیفری و از مصداقهای حقوق بشر پیش بینی کرده اند، در حالی که تدبیر آنان از زوایه پیشگیری از بزهکاری نیز قابل توجه است. بنابراین، سرعتبخشی به فرایند کیفری اگرچه از زوایه حقوق بشر و سیاست جنایی بزه دیدهمدار، موجبات عادلانه شدن دادرسی را فراهم می کند، ولی از منظر آموزههای پیشگیری واکنشی، سازوکار مناسبی برای کاهش میزان بزهکاری به شمار میرود. بدین سان، سرعتبخشی به فرایند کیفری همراه با رعایت حقوق کنشگران دعوای کیفری، سرعت متناسب و توجه به موازین حقوق بشر، می تواند از سویی نظام دادرسی عادلانه و از سوی دیگر، نظام عدالت کیفری پیشگیرانه را پدید آورد[۸۹۵]. پس دانستیم سرعتبخشی به فرایند کیفری، امروزه در شماری از اسناد بین المللی و مقررات ملی به منزله یکی از مهمترین جلوههای دادرسی عادلانه و حقوق بزهدیدگان شناسایی شده است[۸۹۶]. این دسته از اسناد و مقررات، مانند پیمان نامه حقوق مدنی و سیاسی ۱۹۶۷، با رویکردی «حقوق بشری» و «بزه دیدهمدار» به تسریع در فرایند کیفری نگریستهاند، در حالی که این سازوکار در کنار برخورداری از این کارکردها، دارای کارکرد پیشگیرانه نیز هست، زیرا آیین دادرسی کیفری با رویکردی فراگیر از سویی به دنبال تأمین حقوق متهمان و بزهدیدگان و از سوی دیگر، درصدد حمایت از حقوق جامعه است. از این رو، برخورد سریع دست اندرکاران عدالت کیفری با بزهکاری، مجرمان احتمالی و واقعی را با این واقعیت آشنا می کند که ارتکاب بزهکاری از سوی آنان، پاسخ سریع نظام عدالت کیفری را به دنبال دارد. سیاستگذاران جنایی ایران، نیز از رهگذر مقررات فراتقنینی و شماری از مقررات تقنینی و فروتقنینی، سرعتبخشی به فرایند کیفری را مورد توجه قرار دادهاند.
در گستره سیاست جنایی‌ایران، شماری از مقررات تقنینی با توجه به وضعیتهای ویژه، دادگاهها را به سوی کنارگذاری سرعت متناسب در فرایند کیفری و شدتبخشی به تسریع در روند رسیدگی این دادگاهها هدایت کرده اند تا از این رهگذر ارزشهای نقض شده به شدت مورد حمایت قرار گیرند. بدین ترتیب، تصمیمگیرندگان سیاست جنایی ایران، شدتبخشی به تسریع در فرایند کیفری را برای برقراری امنیت و نظم در وضعیتهای ویژه، کاهش گرایش شهروندان به ارتکاب جرمهای امنیتی و غیره و پیشگیری از این گونه های بزهکاری راهکاری مناسب پنداشته بودند، اما این دسته راهکارها گاه به نادیده انگاشتن و کنارگذاری حقوق متهمان میانجامد، زیرا تسریع بیش از اندازه در فرایند کیفری به جای پیشگیری از بزهکاری موجبات کاهش دقت در رسیدگی، افزایش توجه به نتیجهگرایی، عدم دسترسی به دادرسی عادلانه، افزایش اشتباه در زمینه زدن برچسب مجرمانه به شهروندان، بازنمایی اجتماعی منفی از عملکرد نظام کیفری و ناکارآمدی این نظام در بازدارندگی را فراهم مینماید.
با وجود این، در گستره سیاست جنایی ایران، روند رسیدگی کیفری با سرعت متناسب همراه نیست. به همین دلیل، قانونگذار ایرانی از رهگذر قوانین بنیادین مانند قسمت ۱ و ۹ بند (ز) ماده ۱۳۰ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران ۱۳۸۳، و تصمیمگیرندگان سیاست جنایی قضایی با صدور بخشنامهها و دستورالعملهای متعدد[۸۹۷] در این مورد از جمله دستورالعملهای ناظر به تشکیل «کمیته های اجرایی استانی و شهرستانیِ رفع اطاله دادرسی» و تدوین بند ۱ چشمانداز برنامه دوم توسعه قضایی «بهرهمندی از سرعت، دقت و صحت در رسیدگی به پرونده‌‌ها»، قسمت ۹ بند ۳ هدفهای اختصاصی و عینی‌این برنامه «کاهش زمان رسیدگی به پرونده‌‌ها و فرایند دادرسی»[۸۹۸] از سویی به صورت مستقیم بر تسریع در فرایند کیفری و ایجاد نظام قضایی مبتنی بر سرعت متناسب تأکید ور زیده اند و از سوی دیگر، به شکل غیر مستقیم به نبود سرعت متناسب در فرایند کیفری اشاره کرده اند. بنابراین، به نظر میرسد افزایش میزان بودجه و بالا بردن شمار نیروی انسانی در دستگاه عدالت کیفری، فزونیبخشی به تعداد نهادهای پلیسی و قضایی، مانند مراجع تخصصی، بالا بردن توانایی علمی دستاندرکاران نظام عدالت کیفری، به ویژه ضابطان دادگستری از طریق برگزاری دوره های فراگیر و استفاده از فناوری اطلاعات، بهبود فرایند ابلاغ آراء و تصمیمهای نهادهای عدالت کیفری، از جمله راهکارهای سرعتبخشی به فرایند کیفریاند که تصمیمگیرندگان سیاست جنایی ایران با اتخاذ تدابیر مناسب در این راستا و با درنظرگرفتن موازین حقوق بشر میتوانند از سویی بسترهای اجرای جلوههای دادرسی و رفتار عادلانه و یکی از بارزترین آثار «فرض بیگناهی» و از سوی دیگر، زمینه های پیشگیری واکنشی از بزهکاری را فراهم نمایند. علاوه بر‌این، به دلیل افزایش کارآمدی و تقویت مشروعیت نظام قضایی با معیار سنجه عدالت در تصمیمات، شاخص اعتماد ملی به نظام قضایی نیز رشد مییابد و نظم حاکمیت به جای تلاش بیفایده جهت پیگیری سیاست جنایی پوپولیستی، به توسعه و تثبیت همهجانبهی سیاست جنایی مشارکتی روی خواهد آورد.
آیا حاکمیت عوامگرایی بر سیاست جنایی، ممکن است در توصیف مجرمانهی رفتارها در قانون و یعنی الفاظ مواد قانونیِ جرمانگاریکننده نیز تأثیر سوء داشته باشد؟ آری. توضیح آن که، در‌ایران، توسعه قلمرو مداخله کیفری به واسطه جرمانگاریهای مبهم در حوزه های بسیار متعدد و فراگیر و تفسیرهای سلیقهای و موسّع از آن توسط نهادهای عدالت کیفری صورت گرفته است. مطالعه قوانین مختلف کیفری نشان میدهد که در برخی موارد، قانونگذار بدون توجه به اصول قانوننویسی مانند ضرورت شفافیت قوانین، از عبارات مبهم استفاده کرده است.این امر باعث تفسیر موسّع قوانین می شود. استفاده از عبارات مبهم مانند «فعل حرام» آنچنان که در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی آمده است، باعث شده که مجموعه غیر محصور و نامشخصی از رفتارها جرم شمرده شوند.این شیوه جرمانگاری بستر مناسبی را برای پاسخگویی به هراس اخلاقی اعضای جامعه از رهگذر تفسیر موسع نهادهای عدالت کیفری فراهم کرده است.این در حالی است که بخش عمدهای از اقدامهای مشمول تدابیر پلیسی به طور صریح از طرف قانونگذار منع نشده و پلیس با توسل به تفسیرهای موسّع از‌این عناوین مبهم و استناد به لزوم پاسخگویی به دغدغه عمومی و درخواست مردم اقدام به دستگیری افراد خاطی می کند.
باید به‌این نکته مهم اشاره کرد که استفاده از قوانین کیفری باید به عنوان آخرین ابزار، مورد توجه قرار گیرد و در مرحله اول باید برای کنترل رفتارها از ابزارهای غیر کیفری میتوان از پاسخهای آموزشی، فرهنگی، حمایت اجتماعی، حقوقی و دیگر تدابیر مبتنی بر مشارکت اجتماع بهره جست. کارشناسان و صاحبنظران اصلاح قوانین کیفری برای تفکیک میان جرایم واقعی از خطاهای اداری و انحرافات اجتماعی بیشتر بر «اصل صدمه» تأکید می کنند. بر اساس‌این معیار، ابزارهای کیفری باید صرفاً در مورد رفتارهایی که متضمن صدمه یا تهدید جدی به جامعه است بهکار گرفته شود. غیر اخلاقی بودن و مغایر بودن برخی از رفتارها با فرهنگ عمومی شرط لازم برای جرمانگاری یک رفتار است؛ اما شرط کافی نیست. قلمرو مداخلههای کیفری باید محدود به خطرهایی شود که ارزشهای اجتماعی بنیادین را به طور جدّی نقض کرده و مورد تهدید قرار میدهد. از‌این رو، برخی از مقامهای نظام عدالت کیفری در‌ایران از اجرای طرحهایی مانند «ارتقاء امنیت اجتماعی» و تفسیرهای انتظامی از آن، که موجب ورود عده زیادی از جوانان به چرخه عدالت کیفری می شود، انتقاد و استفاده از ابزار کیفری را برای حل مسائل فرهنگ جوانی، نادرست دانسته اند. برای نمونه، رئیس سابق قوه قضائیه –آیت الله‌‌هاشمی شاهرودی – از دستگیری زنان و دختران به خاطر بدحجابی انتقاد و بیان کرده اند: «کشاندن زنان و جوانان به کلانتری غیر از ضرر اجتماعی منفعتی ندارد»[۸۹۹]. با‌این حال، مقامهای پلیس بر اساس پیشفرضهای خود از جمله‌این که اجرآیاین گونه کاهش جرایم به ویژه تجاوز، مزاحمت و… شده و اجرای آن تقاضای اصلی مردم است همچنان از سیاست توسعه دامنه مداخله کیفری در حوزه اطفال و نوجوانان حمایت می کنند.
برخی از نظامهای عدالت کیفری، سیاستهای سختگیرانه نسبت به بزهکاری و انحرافات اجتماعی نوجوانان و جوانان را ناشی از خواست و اراده عمومی میدانند در حالی که در بیشتر موارد، چگونگی سنجش دیدگاه ها و نظرات مردم مشخص نشده است. از سوی دیگر، تجزیه و تحلیل مطالعات تطبیقی نیز حاکی از آن است که ضریب همبستگی معناداری میان تماس با پلیس و کاهش میزان انحرافات اجتماعی جوانان وجود ندارد. به عبارت دیگر، منطق بازدارندگی خاص و عام مبنی بر‌این که تجربه سر و کار داشتن با پلیس و دریافت تذکر شفاهی یا دادن تعهد کتبی مانع تکرار رفتارهای انحرافآمیز می شود، در مورد جوانان و نوجوانان کارساز نیست. برعکس،این تماسها موجب‌ایجاد نگرش منفی در جوانان نسبت به پلیس می شود و احساس ترس، نگرانی و نارضایتی را در آنان افزایش میدهد.[۹۰۰]
یکی از اصول شکلی فرایند جرمانگاری در مرحله تقنین که ضامن جنبه مادی و ماهوی اصل قانونی بودن جرایم است، یک اصلِ عدالتبنیاد به نام «اصل حداکثر روشنی و معین بودن عناوین مجرمانه»[۹۰۱] است.این اصل، بازگویی دوباره قاعدهای است که در نظام حقوقی کامنلا از آن تحت عنوان «هشدار عادلانه»[۹۰۲] و یا «اجتناب از ابهام»[۹۰۳] در فرایند جرمانگاری نام میبرند[۹۰۴]. در واقع، اگر بر اساس اصل قانونی بودن جرایم، مرز بین منطقه کنترل شده رفتاری و ممنوعهی شهروندان و منطقه آزاد رفتاریِ آنها از نظر قانونی مشخص میگردد[۹۰۵]،این هدف صرفاً با گنجاندن عنوان مجرمانه در یک متن قانونی محقق نمیگردد[۹۰۶] بلکه جرمانگاری باید صریح باشد[۹۰۷]. قانونگذار باید از بهکار بردن عناوین موسّع، نامعین، مبهم و غیرقابل پیش بینی در فرایند جرمانگاری بپرهیزد. در واقع، افزون بر اصل قانونمندی شکلی (وجود یک متن) اصل قانونمندی ماهوی، دقیق و منجز بودن عناوین مجرمانه در فرایند جرمانگاری یک رفتار باید رعایت شود[۹۰۸]. قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵، فصل هفدهم از کتاب پنجم خود را به «جرایم علیه اشخاص و اطفال» اختصاص داده بود.این فصل از قانون نه تنها جامعیت نداشت ، بلکه قانونگذار کیفری‌ایران جرمانگاری افتراقی برخی از رفتارها را در سایر فصول نیز ذکر کرده است که از‌این جمه میتوان به دو جرم ترک انفاق و استفاده از کودکان در تکدی اشاره کرد. افزون بر‌این، بسیاری از رفتارهای جرمانگاری شده به منظور حمایت کیفری ویژه از کودکان در برابر بزهدیدگی در قوانین کیفری دیگر و یا قوانین غیرکیفری بیان شده است.[۹۰۹] قانونگذار‌ایرانی در ۲۵ آذرماه ۱۳۸۱ «قانون حمایت از کودکان و نوجوانان» را به تصویب رساند، اقدامی که حداقل از لحاظ نمادین تحولی بزرگ در تقویت رویکرد افتراقی به حمایت کیفری از اطفال در برابر بزهدیدگی به شمار می آید ولی حتی از همین جهت هم قابل نقد است؛ زیرا فاقد جامعیت در جرمانگاری تمامی رفتارهای ناقض حقوق کودکان است و ماده ۷ و ۸این قانون نیز نتوانسته است اصل حمایت کیفری افتراقی (ویژه) از کودکان را به خوبی تضمین کند.[۹۱۰]
به منظور تنویر مفاهیم و تأسیسات سیاست جنایی و جلوگیری از خلط مفاهیم صحیح از آشفته در تدوین الگوی بومی سیاست جنایی، باید از جمله توجه کرد که دقیقاً چه رابطه معناداری میان سیاست کیفری پوپولیستی، سیاست جنایی مشارکتی و پیشگیری اجتماعمحور از جرم وجود دارد و نظم حقوقیِ حاکم بر نظام حقوقی در میانهآیاین سه مفهوم چه جایگاهی دارد؟ ابتدا باید مرور کرد که ایدئولوژی پوپولیسم از ارزشهای بنیادین بیبهره است؛ زیرا تأثیرپذیری و همرنگی آن با محیط خود بسیار زیاد است. پوپولیسم، به واقع، ظرفی خالی در دستان حکومتگرِ پوپولیست است تا مظروف دلخواه را در آن جای دهد. قلب توخالی پوپولیسم پیوسته با ارزشهای سایر ایدئولوژیها پر می شود. پوپولیسم، دارای تنوع اما فاقد جوهر خاص است. تدابیر پوپولیستی هیچ تناسبی با شاخص های «دولت حقوقی» و «حکمرانی خوب» ندارد. در عرصه سیاست جنایی، کیفرگراییِ پوپولیستیِ دولتها و از جمله دولت‌ایران در برخی زمینه های حقوقی، بسیار متفاوت از سیاست جنایی مشارکتی است. با درک تفاوت مردم یا شهروندان با توده، نیک درمییابیم که مشارکت پوپولیستی مردم در سیاستهای کیفری دولت – چه مشارکت در موج کیفرگرایی و اعدامخواهی و تشدید مبارزه با اراذل و اشرار، و چه مشارکت در ارفاقگرایی و ترمیممداری و حبسزدایی – مشارکت آگاهانه و مؤثرِ نیست و قطعاً به تفاوتهای مشارکت با مشارکت مؤثر به مثابه یکی ارکان مردمسالاری عنایت داریم. ثانیاً سیاست جنایی پوپولیستی، افکار عمومیِ موّاج و ناآگاه و نانخبه را در مسیر تأیید راهبردهای کیفریِ دولت «مهندسی» می کند، حال آن که در سیاست جنایی مشارکتی، ابتدا باید زیرساختهای توسعه سیاسی، اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و… به منظور شکوفایی فزاینده جامعه مدنی مهیا و تثبیت گردد، آنگاه روساختهای حقوقی جلب مشارکت ملی در پیشگیری از انحرافات خطیر و جرایم و واکنش به‌این دو تأمین شود. سیاست جنایی پوپولیستی، اساساً سیاست جنایی نیست؛ زیرا متضمن تصاحب سهم یکی از دو متصدی چارهجوییِ جزایی (مردم) به نفع دیگری (حکومت) است و صرفاً پوستهای بیمغز از سهم مردم در پیشگیری و مجازات را به نمایش می گذارد. ضعف نخبگی و فقد بالندگی ادراک سیاسی و اجتماعی در افکار عمومیِ تودهای موجب تمایل تودهها به اجرای سیاست کیفری سختگیرانه می شود[۹۱۱] و چون مجازات کردن (و آن هم مجازاتهای سزاده و سرکوبگر و‌ایلامی و ترهیبی) بسیار سادهتر و مشهودتر از اتخاذ سیاستهای پیشگیری از جرم است، حکومتهای عوامگرا همواره و مصرّانه درصدد مهندسی افکار عمومی برای جلب حمایت مردمی از کیفرگرایی –این ابزار سادهی کنترل مکانیکیِ غیرهوشمندانهی جامعه – هستند و از‌این رو همیشه پیشگیری از جرم که حقیقتاً بر کیفررسانی اولویت دارد، در انفعال و رو به محاق است.
مبحث دوم: بایستههای بومیسازی سیاست جنایی ایران؛ ایرانِ در گذار
کارویژه اصلی و سهگانهی علوم انسانی را که تبیین، هماهنگی در نهاد علم و‌ایجاد گفتارهای معناده و هویتبخش و وضعکننده قواعد نظم اجتماعی، هستند، هنگامی میتوان از‌این علوم انتظار داشت که بتوانند اولاً به فهم بحران و مسئله جامعه نائل‌ایند؛ که‌این مهم مستلزم هویتیابی، خودآگاهی و داشتن اندیشهای بنیانمند از «خود» در‌این علوم است. ثانیاً به فهم فرازمانی نائل آمده و توان نگارش خود را در یک سنت فکری مشخص و متعلق به کلیت اندیشگی و فرهنگی‌ایران داشته باشند. ثالثاً به ادغام افق اندیشه خود با اندیشه مغربزمین و به ویژه مدرنیته بپردازند[۹۱۲]. از سوی دیگر، گسستگی بین واقعیتهای زندگی سیاسی، اجتماعی و پاسخهای چارچوب فکری حاکم بر جامعه، یا ناتوانی آن چارچوب از تبیین واقعیتها سبب می شود که جامعه وارد دوران گذار شود. مهمترین ویژگی دوران گذار، بروز «بحران معنا» است. بین‌این بحران و شکل گیری اندیشه بومیسازی همبستگی وجود دارد. در واقع، اندیشه بومیسازی، بخشی از پاسخ نخبگان فکری یک جامعه به بحران معنایی است که در آن جامعه احساس می شود. در نتیجه،این سیر بحث، بهره گیری از نگاهی میانرشتهای را در پژوهش درباره دوره گذار ضروری میسازد و مباحث و یافتههای حوزه هایی چون اندیشه سیاسی، جامعه شناسی سیاسی و حتی مردمشناسی را وارد تحلیل‌این مفهوم می کند[۹۱۳]. هر جامعهای با توجه به‌این که مدل خاص خود را برای توسعه دارد، حالت انتقالی خاص خود را هم خواهد داشت که لزوماً با حالت انتقالی دیگر جوامع یکسان نیست. همچنین هر جامعهای در‌این دوره با مشکلات و بحرانهایی مواجه است که ریشه در شرایط خاص فرهنگی و اجتماعی آن جامعه دارد؛ بنابراین ممکن است بعضی از بحرانها اصلا بروز نکند یا به شکلی متفاوت از بروز همین بحران در جامعه دیگر ظاهر شود. به عنوان نمونه، نقش مذهب در فرایند توسعه اقتصادی ژاپن و‌ایران هیچگاه یکسان نبوده است. در نهایت، اگرچه وضعیت مدرن پیشرفتهتر از وضعیت سنتی است و از همین رو گام نهادن در مسیر نوسازی تشویق می شود، اما از سوی دیگر،این ملاکها و معیارها نمی توانند به رغم اهمیت، بعضی موضوعات و ویژگیها مانند چگونگی شکل گیری اندیشه سیاسی را در جوامع در حال گذار توضیح دهند.
گویا علوم انسانی در‌ایران، وظیفه تغییر جامعه را بر خود پسندیده مییافتهاند؛ البته بی آن که الگوهایی برای تغییر اندیشیده شده باشد یا بتوان نسبتهایی برای رابطهی جهت و میزان تغییر اجتماعی با رشد عقلانیت آکادمیک و فلسفی و اجتماعی تشخیص داد. آنچه هم که با عنوان الگو از آن یاد می شود، حتی آن هم عموماً از سپهر معنایی دیگری عاریت گرفته شده و علیه بخشهایی از سپهر فرهنگی جامعه ما استفاده شده و می شود.این مفاهیم عاریتی به حاملان‌این زبان (زبان عاریتی علوم انسانی)این امکان را دادهاند که تعابیر (دالها) را علیه مدلولهای فرضی به کار گیرند؛ تعابیری چون «بورژوا»، «مرتجع»، «سنتی»، «چپ»، «راست»، «مدرنیته» و دهها مفهوم اصطلاحیِ دیگر که از مفاهیم وارداتی علوم انسانی بوده اند به صورت ردیههای هجوآمیز در کنش سیاسی هفتاد سال گذشته استعمال شده اند. کلیت علوم انسانی در‌ایران به لحاظ گفتمانی‌ایران را به عنوان «مسئله» در دستور کار نداشته و گفتمانِ محوریِ آن به مسئلهای دیگر، که میتوان آن را‌ایدئولوژی توسعه نامید، متوجه بوده است.
علوم انسانی در‌ایران بدان دلیل نیازمند ادغام افق خود با افق غرب و به ویژه مدرنیته است که هم بخشی از تاریخ اندیشه ما، با اندیشهای که مدرنیته قرائت یا بسطی از آن بوده است، مشترک است، و هم اندیشه در انزوا، نمیزید؛ هر اندیشهای باروری خود را مدیون تلاقی و گفتگوست. درست به همین دلیل است که باید گفت دانشگاه از طریق نقادی در درون رشتهها و بینرشته های خود می تواند زایش داشته باشد. تکگوییِ ولو هزاران نفر، هرگز به پدید آمدن دانش منجر نخواهد شد.
وضعیتِ «در گذار»، وضعیتی است که در آن «خللناپذیر بودن» و «تخطیناپذیر دانستن» چارچوب فکری حاکم مورد شک واقع می شود؛ چون‌این چارچوب از پاسخگویی و توجیه بعضی واقعیتهای زندگی اجتماعی عاجز میماند یا درستیِ پاسخ آن به برخی پرسشهای همیشگی انسان در باب حیات جمعی مورد تردید واقع می شود، و در ادامه، درستیِ پاسخهای دیگر نیز زیر سؤال میرود. در‌این زمان است که «بحران معنا» پدید می آید.
برای برونرفت از‌این بحران معنا، جهانیشدنِ مدرنیته و پیچیدگیهای ناشی از آن، باید به گسترش کانونهای تفکر علوم انسانی اندیشید و عمل کرد. در جهان معاصر، کانونهای تفکر همانا فضای جدیدی را برای طرح موضوعات جدید مطالعاتی، مطالعات میانرشتهای و کاربردی کردنِ فزآیندهی علوم انسانی پدید آوردهاند. درک اهمیت کانونهای تفکر و چرایی گسترش آنها مستلزم توجه به رابطه دانش و قدرت در دوران مدرن است که در آن، دانش در خدمت تولید و بازتولید قدرت قرار میگیرد. نظام سرمایهداری به واسطه ابزارهای فرهنگی که در اختیار دارد إعمال قدرت خود را امری عادی و روزمره جلوه میدهد[۹۱۴]. در مقابل، عدالت و مردمسالاری‌ایجاب می کند افراد و گروه های اجتماعی هم بتوانند سهمی از قدرت داشته باشند و لذا کانونهای تفکر هم باید بتوانند خارج از حیطه دولت به تولید قدرت از طریق دانش اقدام کنند. در جهان سوم و خصوصاً در‌ایران، کانونهای تفکر علوم انسانی در حال حاضر از حیث کارکرد دچار تعدد نقشهای گاه متناقض میباشند.
اکنون باید در پی پاسخ‌این پرسش بود که‌آیا فقه دارای ظرفیت مناسبی برای بومیشدن و پذیرش اقتضائات بومیِ کشورهای مسلمان و دارای نظام حقوقیِ مبتنی بر شریعت اسلامی هست یا نه. برای کاوش در پاسخ، ابتدا باید مرور کنیم که شریعت، امری الهی، معصوم و خالی از هرگونه عیب است[۹۱۵]، لکن فقه همانا فهم مجموعه مسائلی است بشری که ناظر به فهم شریعت است؛ گاه صواب و گاه خطا. نکتهای که در‌اینجا ذکرش بایسته است، معذور بودن مجتهدی است که به انگیزه رسیدن به شریعت با مراعات نظام استنباط و منطق اجتهاد به استخراج حکم از اَسناد کشف پرداخته، لکن به شریعت نرسیده و آنچه را از ادله برداشت کرده، توهم شریعت است، نه خود آن، و از آنجا که‌این معذوریت برای وی و مقلّدینش مورد تأیید عقل و نقل است، میتوان به شرع نسبت داد و آن را جزء شریعت محسوب محسوب کرد، لکن باید توجه داشت که آنچه جزء شریعت است، «معذوریت مجتهدِ غیر راهیافته به واقع و مقلدینش» است، نه آنچه استنباط کرده است. به عنوان مثال، اگر حکم واقعی شرع لزوم پرداخت زکات به حاکم اسلامی و مستنبَط فقیه عدم لزوم و جواز صرف مستقیم زکات به مستحق توسط صاحبان زکات باشد؛ در‌اینجا مستنبَط فقیه خلاف شرع است، هرچند جواز عمل به آن و معذوریت عامل، شرعی است. پس به همین دلیل، فقه نمیتواند تنها منبعِ دانش حقوق باشد؛ از‌این جهت که حقوق علمی الزامآور است اما فقه، معرفتی است برای انجام تکلیف شرعی. با‌این وجود، نیک میدانیم که‌این تفاوت میان فقه و حقوق، علاوه بر‌این که تفاوتی ذاتی است، به نوع نگرش به فقه و ابزارهای همسوسازیِ فقه با مقتضیات زمان و مکان – یعنی اجتهاد و سبکهای اجتهاد – نیز ارتباط دارد.
برای برونرفت از چالش ناسازگاری تبیینهای مرسوم از فقه و اجتهاد با مقتضیات زمانه و ناهمسویی‌این تبیینها با اقتضائات لازم برای بومیسازیِ فقه، چه عناصر و تبیینها امیدبخشی به روی ما باز است؟ میخواهیم از آن روزنهها نور بجوییم و پرتو همگرایی بر وضعیتِ نهچندان همگرایانهی فقه و عرف، فقه و نظام حقوقیِ مطلوب، فقه جزایی و سیاست جناییِ کارآ ساطع کنیم.
یکی از راههای پی بردن به حکم شرعی در نظام فقهی اسلام رجوع به بنای عقلاست. بسیاری از فقیهانِ پیشین شرط حجیت و اعتبار بنای عقلا را اتصال بنا یا ملاک آن به زمان معصوم(ع) میدانند[۹۱۶]. با‌این وجود، گفتمانهای نواندیشانهی دینی درخشانی نیز هست که بر اساس آنها در صورت وجود شرایطی خاص بدون لزوم اتصال بنا به زمان معصوم، حجیت بنای عقلا اثبات می شود و فایده مهم‌این نظریه های نوین فقهی، یافتن مبنایی شرعی برای بسیاری از بناهای عقلانی نوپدید از جمله نتایج تحقیقات جرمشناختی و دخالت دادنِ آنها در فهرست مؤلفه های مؤثر بر تحول اجتهاد جزایی و متحولسازیِ سیاست جنایی اسلامی است. دیدگاه حجه الإسلام دکتر سید حسن شبیری زنجانی، استاد حوزه و دانشگاه قم، از جمله همین گفتمانهای مترقیانه و تحولآفرین است[۹۱۷].ایشان متذکر شده اند اهمیت و سهم عرف در استنباط و کشف احکام شرعی تا جایی است که برخی اندیشوران، شناخت عرف و عادات مردم را یکی از مقدمات اجتهاد برشمردهاند[۹۱۸]. با‌این که عرف در فقه اهل سنت از جایگاهی ویژه برخوردار است و اغلب آن را منبع و سندی مستقل در کنار دیگر منابع میدانند، اما فقیهان شیعی‌این نهاد را به دیدی دیگر مینگرند و بسیاری آن را ضمن دلیل سنت و در قالب «تقریر معصوم(ع)» حجت میدانند.
با توجه به ظرفیت «بنای عقلا» در ترمیم شکاف فقه و عرف و فقه و عقل، باید کوشید از «بنای عقلا» در برانگیختن فهمهای فقهیِ سنتی به افزایش توجه به دستاوردهای علوم نوین و خصوصاً دانشهای جزایی نظیر جرم شناسی و سیاست جنایی و کیفرشناسی و… بهره جست. برخی از دانشمندان اصولی معاصر کوشیدهاند تا تعریف و ضابطهای مشخص برای «بنای عقلا» ارائه دهند. مرحوم نائینی‌این اصطلاح را‌این گونه تعریف می کند: «اما طریقه عقلا عبارت است از استمرار عمل عقلا از آن جهت که عاقل هستند بر امری واحد میباشد، خواه نژاد و‌آیینشان یکی باشد یا متفاوت»[۹۱۹]. همچنین مرحوم مظفر‌این مفهوم را ضمن بیان مفهوم «سیره» تعریف می کند: «چنان که منظور از مردم، تمام عاقلان و به تعبیری عرف عام از هر ملت و هر‌آیینی باشد، یعنی هم شامل مسلمانان و هم غیر مسلمانان شود، در‌این صورت‌این نوع سیره را «سیره عقلایی» مینامند که در کلمات اصولیین پیشین به بنای عقلا یاد می شود»[۹۲۰]. اهمیت تقویت جایگاه بنای عقلا در اندیشه فقهیِ مسئولان سیاست جنایی کشورهای اسلامی از‌این جهت است که توجه کنیم دستگاه فکری رایج و غالب بر ساختار اندیشه اکثر فقها و بروندادهای عملیِ اندیشه فقاهتیِ معظّمٌلهم، سرعت تحول بسیار کُندی دارد و همواره از دستاوردهای علمی عقب است و در مقابل آن مقاومت می کند و‌این مقاومت تا بدانجا ادامه مییابد که فقهای نواندیش معادله را بر هم زنند و اثبات کنند اسلام موافق فلان پدیده مستحدثه است. در فقه شیعه بر خلاف فقه اهل سنت، عرف و بنای عقلا هیچگاه به عنوان منبع اصیل و در ردیف منابع اصلی همچون کتاب و سنت قرار نمیگیرد و همانا منبع دست دوم و راهی برای «کشف» اراده و نظر شارع بحثی است که مورد اختلاف فقیهان شیعه است و به عنوان ابزاری در خدمت دلیل شرعی در خدمت فقه است[۹۲۱].این در حالی است که فقهای معاصر و بسیار برجستهای عقل را منبع مستقل تفقه میدانند و ایکاش به جای غفلت از وجود گرانقدرشان و دیدگاهشان در پژوهشهای فقهی، دکترینهای این فقهای جلیلالقدر و مفید به حال اسلام و‌ایران تبلیغ شود و توسعه یابد تا فضای تحول فقه در کشورمان و بالتبع در جهان اسلام سرزندهتر شود. از فقهای عقلگرای شاخص در دوره معاصر،آیت الله سید مصطفی محقق داماد است، که اشارتی به مذاق فقهی‌ایشان در‌این رابطه خواهیم داشت.
قبل از‌این اشارت، ضروری است توجه کنیم درباره حجیت و اعتبار سیرههای عقلایی نظیر «بنای عقلا» سه نظر وجود دارد:۱- لزوم اتصال سیره به زمان معصوم(ع)، ۲- لزوم اتصال ملاک سیره به زمان معصوم(ع)، ۳- عدم لزوم اتصال سیره یا ملاک آن به زمان معصوم(ع). طرفداران نظریه سوم معتقدند تمامی سیرههای عقلایی تا زمانی که معصوم(ع) آن را ردع نکرده باشد، حجت است؛ چه به آن سیره در زمان معصوم عمل شده باشد یا‌این که سیره از بناهای جدید و نوپدید باشد. شریف العلماء آملی در شرح‌این نظریه میگوید: «چنان که دلیل شرعی بر خلاف بنای عقلا نباشد، آن بنا حجت است و در صورتی که نسبت به وجود دلیل مخالف تردید باشد، به وسیله اصل عدم، احتمال وجود آن نفی می شود»[۹۲۲]. در بین فقیهان معاصر نیز امام خمینی (ره) به صورت محدود و تحت شرایطی خاص وآیت الله شبیری زنجانی به طور مطلق‌این نظریه را انتخاب کرده اند.آیت الله شبیری زنجانی، برای اعتبار و حجیت سیره عقلا، وجود آن سیره را – خواه به صورت سیره عملی یا ارتکاز ذهنی – در زمان معصوم شرط نمیدانند.این فقیه معاصر برای اثبات نظریه خود به دلایل حجیت تقریر و سیره متصل به زمان معصوم(ع) استناد جسته است و آن را شامل تقریرهای آینده هم میداند. یکی از مقدمات استدلال به حجیت تقریر‌این است که وظیفه معصوم(ع) بیان احکام و تکالیف مکلفین است و در همین راستا، لازم است نسبت به اعمال و رفتار مردم موضع بگیرد. به همین علت، سکوت امام نسبت به‌این اعمال، تقریر و امضای آن امضای آن اعمال میباشد و در ردیف گفتار و رفتار معصوم، جزء سنت به حساب می آید. همانطور که ملاحظه می شود‌این دلیل به ویژه با توجه به جاودانگی دین اسلام و تعلق ائمه معصومین علیهم السلام به همه زمانها، اختصاصی به زمان حیات آنها ندارد، بلکه خداوند تبارک و تعالی‌این وظیفه و تکلیف را بر دوش پیامبر (ص) و امامان(ع) قرار داده است که نسبت به تمام عصرهای بعد از خود موضع بگیرند و چنان که عمل یا سیرههآیآینده مردم مورد رضایت آنان نباشد باید به شیوهای آن را اعلام و بیان نمایند. در غیر‌این صورت، سکوت و عدم ردع آنها دلیلی بر امضا و رضایت آنهاست.
با‌این نظریه نه تنها مشروعیت بناهای موجود عقلایی که به طور گسترده و مستمر در عمل بهکار گرفته شده اند اثبات می شود، بلکه حتی نظامهای حقوقی که قانونگذار بر مبنای ملاحظات عقلی و مورد قبول همه عقلا طراحی کرده ولی هنوز تصویب نشده و یا در حد سیره عقلایی رواج نیافته نیز مشروعیت آنها در‌آینده اثبات می شود، مشروط بر‌این که بدانیم در آن زمان‌این رویه به صورت عقلایی در خواهد آمد. بدیهی است‌این نظریه می تواند نه تنها راهحلی برای موضوع مورد بحث باشد بلکه علاوه بر آن توانایی آن را دارد که راهگشای بسیاری از مسائل نوپدید باشد و تأییدی دیگر در جهت اثبات پویایی فقه شیعه و توانایی آن در حل مشکلات روز و تطبیق آن با نیازهای اجتماعی در هر مکان و زمان باشد[۹۲۳]. جدا از‌این، کارایی آلی و ابزاری عرف در شریعت مورد اتفاق همگان است به گونه ای که برخی بر‌این باورند نقش عرف در نظام حقوقی اسلام کمتر از نقش آن در نظام حقوقی کشورهای کامنلا نیست[۹۲۴]. با مراجعه به روایات و متون دینی به خوبی میتوان دریافت که شارع در بیان احکام خود روش خاصی را برنگزیده است و به همان اصول و قواعد حاکم و رایج اجتماعی پایبند است. بنابراین، برای فهم نظام حقوقی اسلام و درک احکام و دستورات لازم است از روشهای عرفی بهره کامل گرفته و به تعبیر دکتر سید حسن شبیری زنجانی، درک عرفی را «محور» فهم متون دینی قرار دهیم. از جمله مواردی که مرجعیت عرف مورد قبول همه فقیهان و اندیشمندان دینی است، مراجعه به عرف در تفسیر الفاظ و عبارات موجود در‌آیات و روایات صادر شده از معصوم(ع) است. در تأیید‌این مطلب میتوان به‌ایه شریفه زیر استناد جست: «و ما أرسلنا من رسول إلا بلسان قومه لیبین لهم»[۹۲۵].
در چند پاراگراف قبلی، قرار شد اشارتی به مذاق فقهیآیت الله محقق داماد پیرامون عقلانیت اجتهادی داشته باشیم.آیت الله سید مصطفی محقق داماد (اعلی الله مقامه)، معتقدند عالمان و فقیهان باید به نیکی چالشهای نوین را دریابند، شیوه های استنباط را به تناسب نیازها و بایستهها فقه مهذّب کنند، و میراث کهن فقه اسلامی را به تناسب فهم و انتظار انسان نقاد امروز تبیین و عرضه نمایند. همچنین فقیه باید بکوشد تا تا اندیشه های نظری و مبانی معرفتی را در سبک اجتهادی خویش از کاربرد عملی برخوردار سازد.ایشان در مخالفت با اخباریگری و نصگراییِ ناعقلانی و ضداجتماعی و ضعف جهت اسلام و فقها در استخراج «نظریه» از «نص» هشدار می دهند «فقه باید صاحب تئوری و نظریه باشد؛ زیرا، برخورد با مسائل و مشکلات زمینه ساز تئوری است و تأمل و تحقیق پیرامون تئوری سبب شکل گیری یک نظریه علمی می شود. و نهایتاً‌این نظریه در مسیر تکاملی خود به یک نظام فکری «کلنگر» تبدیل می شود»[۹۲۶]. توجه داریم که شیعه و معتزله با اعتقاد به حسن و قبح عقلی به حسن و قبح عقلی افعال معتقدند که عقل به طور مستقل و بدون نظر شریعت می تواند حس شهرستانی حسن و قبح بسیاری از افعال را درک کند.[۹۲۷]
از دیگر فقهای معاصر که بسط و بهروزرسانی دیدگاهش قابلیت شگفتانگیزی در‌ایجاد همسویی میان فقه و عقلانیت مدرنِ بشری دارد، ملامحمدکاظم خراسانی است.ایشان یکی از نامدارترین فقهای قرن معاصر است و شیوه فقاهت صناعتمحور را در مکتب نجف رهبری کرده است.آیت الله محقق داماد، به درایت بر‌این باور است که بازخوانی فتاوای آخوند خراسانی موجب تقویت‌این نظر است که اجتهاد شیعی موجب تقویت‌این نظر است که اجتهاد شیعی می تواند بر محور اصول عقلانی عدالت و کرامت بشری انجام شود، به آن معنی که برای به دست آوردن احکام شرعی، اصول مزبور در طول سایر دلایل قرار گیرند نه در عرض آن.
علامه نائینی نظریهپرداز نامدار حکومت مشروطه در‌ایران یکی از نزدیکان آخوند خراسانی است که عقلانیت اجتهادی‌ایشان نیز قابلیت چشمگیری برای الهامگیری شیوه کلّیِ استخراج نظریه از نص برای تحولآفرینی در فقه و خصوصاً فقه جزایی دارد. علامه نائینی در کتابی که در آغاز قرن گذشته تحت عنوان «تنبیه الأمه و تنزیهالملّه» تألیف کرده، تصریح داشته: «همانگونه که با بهره گیری از تعقل ما قواعد فقهی را استنباط میکنیم، همچنین میتوانیم با «جودت استنباط» از مقتضیات مبانی و اصول مذهب، قواعد مربوط به ترقی و پیشرفت و کلیه حقوقی که حکمای اروپ به آن مباهات می کنند استخراج نمود.»[۹۲۸]
از دیگر شخصیتهای بنام در عرصه نوآوری در قرائت از دین و کارکردهای آن، شهید مرتضی مطهری (ره) است.ایشان تلاش فراوانی در تنویر کارکردهای بیشمارِ «قاعده فقهی عدالت»[۹۲۹] داشته و آن را به راهبردی برای برونرفت از بسیاری از چالشهای قرائتهای سنتی از اسلام و فقه تبدیل کرده است. شهید مطهری، عدالت را از جمله مقیاسهای اسلام شمرده[۹۳۰] و انکار آن را موجب عدم رشد فلسفه اجتماعی و فقه متناسب با‌این اصول میداند و از همین جا میگوید «اگر در دوران اولیه اسلام حریت و آزادی فکر وجود داشت و موضوع برتری اصحاب سنت بر اصل عدل پیش نمیآمد و بر شیعه مصیبت اخباریگری نرسیده بود و فقه ما نیز بر مبنای اصل عدالت بنا شده بود، دیگر دچار تضادها و بنبستهای کنونی نمیشدیم»[۹۳۱].ایشان افسوس میخورد که اصل مهم عدالت مورد غفلت واقع شده و با‌این حال هنوز یک قاعده و اصل عام از آن استنباط نشده است که‌این مطالب موجب رکود تفکر اجتماعی ما شده است[۹۳۲]. دکتر سید حسین نصر نیز در مقدمه اثری که از علامه محمدحسین طباطبایی به انگلیسی برگردان نموده، پاسخ علامه به‌این سؤال که «آیا عقل، مستقل از متون دینی قادر به تشخیص عدل و ظلم میباشد؟» را چنین نقل کرده است که «عقل می تواند عادلانه یا ناعادلانه بودن عمل را تشخیص دهد و‌این تشخیص را نمی توان به طرفداری از ارادهگرایی محض در جانب خداوند، کاملاً تعطیل کرد»[۹۳۳].
در‌این رابطه و در خصوص اعتبار ادرکات عقل و رابطه‌این ادراکات با عدالت و سهم عدالت در نظام حقوقی و بالأخص سامانه سیاست جنایی در هر نظام حقوقی باید گفت عدالت، یک مفهوم عقلانی است و عقل بشری قادر به بررسی و ارزیابی آن میباشد. قرآن مجید که بارها بشر را به رعایت عدالت در خانه و خانواده[۹۳۴]، عدالت در زندگی اجتماعی[۹۳۵]، عدالت در قضاوت[۹۳۶]، عدالت در اتیان شهادت[۹۳۷]، عدالت در تنظیم و کتابت اسناد[۹۳۸]، عدالت در صلح و آشتی[۹۳۹]، عدالت در معاملات[۹۴۰]، عدالت در برخورد با دشمنان[۹۴۱] و عدالت برای بپاخاستن همگانی[۹۴۲].آیات برشمرده به هیچ وجه در مقام تعریف اصطلاح «عدالت» نبوده و بیانی از ماهیت شرعی آن ارائه نداده و با‌این رویکرد، در واقع، عدالت را یک مفهوم انسانی تلقی می کند که برای قوه عقلانی بشر قابل وصول است.آیت الله محقق داماد، پس از بیان نتیجه گیری مذکور از‌آیات مرتبط با عدالت، در ادامه سخن خود همچنین در تفسیر‌ایه «قد أرسلنا رسلنا بالبیّنات و أنزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط» ابراز داشته که هدف از بعثت انبیاء الهی آن است که انسانها با دریافت هدایتهای آسمانی و به کارگیری میزان – یعنی خرد بشری خود – قائم به قسط گردند[۹۴۳]. بر‌این اساس، از آنجا که احساسهای مشترک بشری ارتباط تنگاتنگی با فطرت و ادراک سالم و عقل سلیم و معقولیت دارد، هر هنجار حقوقی در صورتی عادلانه خواهد بود که معقول باشد. از سوی دیگر، میدانیم خداوند دو حجت را بر انسانها قرار داده است: ۱) حجت ظاهری، یعنی پیامبران و امامان که دو منبع پایه شریعت – قرآن و سنت – از‌این دو سرچشمه میگیرند؛ ۲) حجت باطنی، یعنی عقل مه در نهاد انسان برای کشف واقع و تمیز حق از باطل به ودیعه گذاشته شده است. در علم کلام نیز دلایل عقلی و نیز نقلی فراوان برای اثبات‌این دو حجت بیان شده است. اما‌این که‌آیا به غیر از‌این منابع یاد شده – یعنی کتاب و سنت – منبعی دیگر در عرض آنها قابل شناسایی است موضعی درخورد تأمل است که هم علم کلام میتوان پاسخگوی آن باشد و هم در علم اصول فقه میتوان جوابهایی را برای آن یافت.
در مواجهه با تنگناهای رویکرد سنّتی به فقه، ظرفیتهای اندیشه و تمدن اسلامی بسیار فراوان است. بنای عقلا تنها یکی از‌این پتانسیلها بود، رویکرد مقاصدی به فقه و رویکرد حکومتی به فقه، از دیگر ظرفیتها برای برونرفت از معضلات تنش میان اندیشه سنتی تمدن اسلامی و اقتضائات علوم جدید و واقعیتهای حیات مدرن بشری است. از‌این ظرفیتها باید برای بومیسازی فقه جزایی اسلامی با سیاست جناییِ علمی و جامعه شناسی جنایی و جامعه شناسی کیفری بهره جست.
طبق نظریه ولایت انتصابی عامه فقیهان، فقیهان عادل و حکومت اسلامی دارای اختیاری فراتر از احکام شرعی اولیه و ثانویه نیستند[۹۴۴]؛ اختیارات ولی فقیه محدود و مقید به احکام فرعیهی الهیه است و هیچ شرط و قانونی فراتر از آن پذیرفته نیست. اما امام خمینی (ره) قائل به‌این بود که حکومت از احکام اولیه اسلام است و حفظ نظام اسلامی از اهم واجبات و مقدم بر سایر احکام اولیه اسلام است.ایشان بیان می کنند: «حکومت شعبه ای از ولایت مطلقه رسول الله (ص) است؛ یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم است بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه، و حج… حکومت می تواند از هر امری چه عبادی و چه غیرعبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است مادامی که چنین است جلوگیری کند.»[۹۴۵]. توجه داشته باشیم که در نظریه ولایت انتصابی عامه فقیهان احکام حکومتی مقدم بر احکام اولیه نیست. فقیه نمیتواند حکم حکومتیای دهد که در تعارض با احکام اولیه باشد. وجه تمایز حکم حکومتی با احکام اولیه آن است که گرچه هیچیک مقید به تحقق عنوان عسر و حرج نیستند، اما حکم اولی حکمی است که موضوع آن، بما هو هو، حکم شرعی ثابت و دائمی است که در صورت نبودن معارض و تحقق موضوع، ثبوت حکم دائمی است. در نتیجه، زمان و مکان به مفهوم کتابی خود در‌این احکام اولی اثر ندارد. در مقابل، احکام حکومتی به احکامی اطلاق می شود که حاکم شرع (پیامبر، امام یا ولی فقیه) بر اساس مصالح عموم جامعه در عرصه های مختلف اجتماعی صادر می کند[۹۴۶]. در نظریه ولایت فقیه امام خمینی (ره)، حکم حکومتی که از جانب فقیه صادر می شود بر تمامی احکام شرعیه مقدم است و بر تمامی مردم واجب است که از حکم حکومتی فقیه تبعیت کنند، ولو‌این که برخلاف احکام شرعی باشد. از‌این رو، به درستی گفته شده که امام خمینی (ره) با حفظ استخوانبندی نظریه ولایت انتصابی عامه فقیهان، به تحول و تکامل‌این نظریه پرداخته و شکل تکاملیافته‌این نظریه را با بهره گیریِ حداکثری از ظرفیت تأسیسِ اجتهاد، در نظریه ولایت مطلقه فقیه نشان داده است.[۹۴۷]
آنچه در‌این مقدمهی مشروح آمد، تصویری بسیار کوچک و شماتیک از گوشه ای از ظرفیتهای بالفعل و بالقوه در نظام فکری حاکم و گفتمانهای رسمی و غیررسمیِ موجود در فضای معرفتیِ‌ایرانِ اسلامی بود. باید کوشید تمام‌این نیروها را در تدوین الگوی اسلامی-ایرانیِ سیاست جنایی با آرایشی منسجم و طبق یک الگوی تعاملِ نظاممند، به نحوی تعامل داد که چرخدندههآیاین سه مخزن معرفتیِ شرعی، ملی و غربی در هم کاملاً قفل شود و بروندادِ‌این تعامل، طراحیِ خودِ «نظریه اسلامی-ایرانیِ سیاست جنایی» باشد. به مرحله طراحیِ کاملِ خودِ آن نظریه نخواهیم رسید، مگر با طی سه مرحله:
توافق بر کلیات طرح اجرایی (هدف، تعاریف و مفاهیم، اجرا، دستورات هماهنگی، محورهای ارزیابی)
تعیین تیم اجرایی و الگوی تعامل آنها (۱- تصمیمسازان سیاستگذاریِ جنایی، ۲- مجریان سیاستها: بدنه پرسنل نظام کلان سیاست جنایی)
تهیه طرح اجرایی (طرح اجمالی:آیندهپژوهشی برای بومیسازی سیاست جنایی / طرح تفصیلی: تدوین الگوی راهبردی و عملیاتیِ درازمدت سیاست جنایی بومی)
